건축분쟁 소송실무
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| Publication Date | 2024/04/01 |
| Pages/Weight/Size | 188*257*60mm |
| ISBN | 9791198539281 |
| Categories | 대학교재 > 법학계열 |
Contents
제1장
건설분쟁
제1절 건설분쟁의 의의 및 성격_ 3
Ⅰ. 건설분쟁의 의의 3
Ⅱ. 건설분쟁의 성격 4
제2절 건설관련 분쟁의 형태 및 특성_ 5
Ⅰ. 건물의 건축에 관한 분쟁의 형태 5
Ⅱ. 건축생산시스템의 특수성에서 발생하는 분쟁의 특성 5
Ⅲ. 대상의 성질과 당사자의 의식에 근거하는 분쟁의 특성 7
제3절 건축관계소송의 심리상의 모든 문제_ 8
Ⅰ. 심리실무에 있어서의 문제점 8
1. 기술적 측면과 전문적 식견의 도입 8
2. 쟁점의 복잡성, 방대성 8
3. 사실인정의 곤란성 9
Ⅱ. 건축관계소송의 심리상의 유의점 10
1. 쟁점의 복잡성 방대성에의 대처 10
가. 하자를 주장하는 경우의 법률구성_ 10 나. 하자의 주장방법_ 11
2. 사실인정의 곤란함 극복과 효율적인 증거 조사 12
제4절 재판 외 분쟁해결 방법_ 14
Ⅰ. 의 의 14
Ⅱ. 건설분쟁조정위원회 14
1. 설립근거와 구성 14
가. 설립근거_ 14 나. 구 성_ 15
2. 조정대상 15
3. 조정절차 및 조정의 효과 15
Ⅲ. 환경분쟁조정위원회 16
1. 설립근거 16
2. 조정대상 16
가. 중앙환경분쟁위원회의 조정대상_ 16
나. 지방환경분쟁조정위원회의 조정대상_ 17
3. 조정절차 및 조정의 효과 17
Ⅳ. 건설하도급분쟁조정협의회 17
1. 설립근거와 구성 17
2. 조정대상 18
3. 조정절차 및 조정의 효과 18
Ⅴ. 공정거래위원회 26
1. 설립근거 26
2. 심사대상 26
가. 공정거래법 적용대상이 아닌 행위유형_ 26 나. 하도급법 적용대상이 아닌 유형_ 27
다. 약관심사의 대상이 아닌 행위유형_ 27
3. 시정·권고조치 28
Ⅵ. 하자심사·분쟁조정위원회 28
1. 설치근거 28
2. 심사·조정대상 28
3. 조정의 효력 28
Ⅶ. 법원의 민사조정제도 29
제 2 장
건설관련 보전처분
제1절 서 론_ 35
제2절 가 압 류_ 36
Ⅰ. 가압류의 의의 36
Ⅱ. 가압류의 종류 36
Ⅲ. 관 할 36
Ⅳ. 피보전권리 37
1. 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것 37
2. 청구권이 성립하여 있을 것 37
3. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것 38
Ⅴ. 보전필요성 38
Ⅵ. 가압류 재판 및 집행상 유의사항 38
1. 서면심리 38
2. 소명방법 39
3. 담 보 39
4. 가압류 결정 39
가. 가압류결정시 주의할 사항_ 39 나. 해방공탁금의 표시_ 40
5. 가압류 결정의 집행 55
6. 가압류 절차에서의 조정·화해 57
7. 가압류 결정에 대한 구제방법 57
가. 즉시항고_ 57 나. 가압류 이의·취소_ 57
제3절 가 처 분_ 61
Ⅰ. 의 의 61
Ⅱ. 가처분의 종류 61
1. 다툼의 대상에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항) 61
2. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항) 62
Ⅲ. 관 할 62
1. 사물관할 62
2. 토지관할 63
Ⅳ. 당사자 적격 64
1. 다툼의 대상에 과한 가처분 64
2. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 64
Ⅴ. 피보전권리 65
1. 권리관계가 현존할 것 65
2. 권리관계의 다툼이 있을 것 66
Ⅵ. 보전의 필요성 67
Ⅶ. 심리절차의 특징 68
1. 심문절차 68
2. 소명방법 68
Ⅷ. 담 보 70
Ⅸ. 가처분 결정 70
1. 결정시 주의할 사항 70
2. 대체집행명령 병기의 허부 71
3. 공시명령의 허부 72
4. 심리기간 중 공사의 임의 중지 문제 72
Ⅹ. 가처분 재판의 집행 73
1. 서 론 73
2. 서울중앙지방법원의 결정례 74
가. 서울중앙지방법원 2006. 3. 16.자 2006타기476 결정_ 75
나. 서울중앙지방법원 2006. 11. 16.자 2006타기3707 결정_ 75
다. 서울중앙지방법원 2007. 8. 31.자 2007타기2282 결정_ 75
라. 서울중앙지방법원 2008. 9. 2.자 2008타기2548 결정_ 76
마. 서울중앙지방법원 2008. 11. 11.자 2008타기2838 결정_ 76
바. 서울중앙지방법원 2008. 11. 13.자 2008타기3272 결정 등_ 76
사. 서울고등법원 2009. 4. 29.자 2008라2363 결정(항고심 판단)_ 76
아. 사생활의 은밀이 침해될 염려가 공사중지가처분에 대한 보전의 필요성으로인정된 사례_ 78
자. 주거환경 침해와 인격권에 기한 방해배제청구권_ 78
차. 심굴착공공사로 인한 토지침해로 인한 공사중지_ 78
카. 사생활침해를 원인으로 한 공사중지_ 79
ⅩⅠ. 가처분 절차에서의 조정·화해 90
ⅩⅡ. 가처분 결정에 대한 구제방법 91
1. 즉시항고 91
2. 가처분 이의·취소 92
3. 집행정지 94
ⅩⅢ. 건설관련 가처분의 유형 96
1. 공사금지가처분 96
가. 토지의 소유권, 점유권, 이용권, 담보권에 기한 공사금지가처분_ 96
나. 소유권에 기한 공사금지가처분 사례_ 99
다. 유치권에 기한 공사금지가처분 사례_ 102
라. 저당권에 기한 공사금지가처분 사례_ 103
마. 그 밖의 담보권, 이용권 등에 기한 공사금지가처분 사례_ 104
바. 인접 토지·건물 소유자의 물권적 청구권에 기한 공사금지가처분_ 105
사. 상린관계에 기한 공사금지가처분_ 109
아. 그 밖의 상린관계에 기한 공사금지가처분 사례_ 112
자. 일조권·조망권 등에 기한 공사금지가처분_ 112
차. 도급계약 등과 관련된 공사금지가처분_ 125
카. 집합건물 내에서의 공사금지가처분_ 126
타. 기타 비전형적인 공사금지가처분_ 130
파. 증거보전이나 행정행위의 금지 등을 구하는 공사금지가처분_ 132
2. 공사방해금지가처분 132
가. 일반론_ 132 나. 구체적 사례_ 136
3. 공사속행가처분 138
제 3 장
건설공사도급계약일반론
제1절 건설공사도급계약의 체결_ 141
Ⅰ. 건설공사도급계약의 의의 및 성격 141
1. 건설공사도급계약 141
가. 의 의_ 141 나. 도급계약의 원칙_ 141
2. 건설공사도급계약의 법적 성질 143
3. 건설공사도급계약의 종류 145
가. 공사의 수행방식에 따른 분류_ 145 나. 대가의 지급방식에 따른 분류_ 149
다. 계약의 체결방식에 따른 분류_ 151 라. 계약도서_ 152
Ⅱ. 수급인의 의무 156
1. 일을 완성할 의무 156
2. 목적물의 인도의무 157
3. 완성된 건물의 소유권 귀속 157
가. 문제의 소재_ 157 나. 학설 및 판례_ 158
4. 하도급과 소유권 귀속 160
가. 문제점_ 160 나. 판례의 태도_ 160
5. 미완성 건물을 제3자가 완공한 경우 161
가. 문제점_ 161 나. 판례의 태도_ 162
6. 건축허가 명의를 대여한 경우 165
가. 문제점_ 165 나. 판례의 태도_ 165
7. 담보책임 168
가. 의의 및 법적 성격_ 168 나. 담보책임의 요건_ 168
다. 책임의 내용_ 170 라. 하자담보책임기간_ 171
Ⅲ. 도급인의 의무 172
1. 보수지급의무 172
2. 목적물 수령의무 174
3. 부수적 의무 174
4. 협력의무 175
Ⅳ. 도급에서의 위험부담 176
1. 채무자 위험부담주의 176
2. 위험의 이전시기 178
3. 위험부담에 관한 특약 178
제2절 건설계약의 해제_ 179
Ⅰ. 해제권 일반론 179
1. 문 제 점 179
2. 건설계약 해제와 소급효 제한 179
3. 법정해제권 181
가. 이행지체에 의한 해제_ 181 나. 법정해제의 효과_ 184
4. 약정해제권 187
5. 합의해제 188
6. 토지공작물의 특칙 188
Ⅱ. 일의 완성 전 도급인의 임의해제권 189
1. 임의해제권의 인정이유 189
2. 임의해제권의 행사시기 190
3. 효 과 190
가. 원 칙_ 190 나. 대금감액청구_ 190
Ⅲ. 도산과 해제권 192
1. 도급인이 파산한 경우의 수급인의 해제권 192
2. 수급인이 파산한 경우의 도급인의 해제권 193
3. 회생절차가 개시된 경우 194
4. 건설산업기본법상 해지권 194
가. 도급인의 해지권_ 194 나. 수급인의 해지권_ 194
Ⅳ. 불안의 항변권 195
제 4 장
건설분쟁의 당사자
제1절 도급인 및 수급인_ 199
Ⅰ. 당사자의 확정 199
Ⅱ. 문제가 되는 경우 199
1. 명의대여 199
가. 문제점_ 199 나. 명의대여의 판단기준_ 200
다. 행위의 효력_ 204 라. 명의대여자의 책임_ 205
2. 현장소장 209
가. 현장소장의 정의_ 209 나. 현장소장의 업무_ 209
다. 현장소장의 법적 지위_ 210 라. 현장소장의 업무범위_ 210
마. 현장소장이 한 행위의 회사에 대한 효력_ 211
제2절 공동도급인·공동수급인(공동수급체)_ 213
Ⅰ. 공동도급인 213
1. 의 의 213
2. 공동도급인의 공사대금 채무의 성격 213
Ⅱ. 공동수급체 214
1. 서 론 214
가. 개 념_ 214 나. 공동계약의 특성_ 215
2. 운영형태 및 법적 성격 215
가. 운영형태_ 215
나. 건설공사공동수급체의 법적 성격_ 216
다. 공동수급표준협정서의 법적 성질_ 227
3. 건설공사공동수급체의 공사대금채권 관련 법률문제 229
가. 문 제 점_ 229 나. 발주자에 대한 공사대금 청구_ 230
다. 공동수급체의 책임(시공 및 하자담보책임)_ 234
라. 선급금 반환채무_ 235
마. 공동이행방식의 공동수급체와 하수급인 등의 관계_ 236
사. 공동수급체 구성원 사이의 공동원가분담금_ 238
4. 공사대금채권에 대한 제3자의 강제집행 239
가. 문 제 점_ 239
나. 강제집행 성립 여부에 대한 논의_ 240
5. 잔존구성원의 공사대금 청구 241
6. 가장공동수급체 242
가. 의 의_ 242 나. 형식적 구성원의 책임_ 242
다. 가장 공동수급체 구성원에 대한 제재_ 243
제3절 하수급인_ 244
Ⅰ. 하도급 일반론 244
1. 하도급의 의의 및 법적 성질 244
가. 의 의_ 244 나. 법적 성격_ 244
2. 하도급의 제한 245
가. 당사자의 특약 또는 일의 성질에 의한 제한_ 245
나. 건설산업기본법에 의한 하도급 제한_ 245
3. 하도급의 공정화를 위한 규정 249
가. 목 적_ 249 나. 하도급법상의 규정_ 252
다. 건설산업기본법상의 규정_ 261
Ⅱ. 하수급인의 행위로 인한 책임 263
1. 도급인에게 손해가 발생한 경우 263
가. 원수급인의 책임_ 263 나. 하수급인의 책임_ 264
2. 제3자에 대한 불법행위책임 265
가. 원수급인의 책임_ 265 나. 하수급인의 책임_ 267
다. 도급인의 책임_ 267
Ⅲ. 하도급대금의 직접지급 268
1. 의의 및 근거 268
2. 하도급법상 직접지급의 사유 268
가. 직접지급청구권_ 268
나. 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권의 소멸시기_ 272
다. 직접지급 사유 발생 이전에 집행된 압류의 효력_ 273
라. 직접청구권의 범위_ 275
마. 지급요청한 하수급이 여럿인 경우 우열관계_ 276
바. 하도급공사대금의 직접지급과 선급금 정산관계_ 276
사. 하도급공사대금 직접지급청구권 발생요건의 판단기준시점_ 278
아. 직접지급의무의 이행기 및 지연이자_ 278
자. 도급인의 항변_ 279 차. 의무위반에 대한 제재_ 279
3. 건설산업기본법상의 직접지급 279
가. 의무적 직접지급_ 279 나. 임의적 직접지급_ 280
다. 하도급대금 직접지급의 중지_ 281
4. 당사자 간의 합의에 의한 경우 281
제4절 연대보증인_ 286
Ⅰ. 연대보증시공자 286
1. 의의 및 성격 286
2. 연대보증시공자의 책임범위 286
3. 도급인의 손해확대방지의무와 연대보증인의 항변권 287
Ⅱ. 주택분양보증 288
1. 의 의 288
2. 법적 성질 288
3. 주택분양보증의 법률관계 289
가. 잔금지급청구권_ 289 나. 지연손해금_ 290
다. 승계시공자와의 관계_ 290
제5절 설 계 자_ 293
Ⅰ. 건축설계의 의의 및 설계도서 293
1. 설계의 의의 293
2. 설계자의 업무 293
3. 설계도서의 종류 294
4. 설계도서 해석의 우선순위 294
5. 건축단계별 설계도서의 흐름 296
Ⅱ. 설계자의 자격 296
Ⅲ. 설계계약의 성립 297
1. 설계계약의 체결 297
2. 설계계약의 법적 성질 297
Ⅳ. 설계계약의 해제·해지 298
1. 해제 및 해지의 자유 298
2. 설계비 청구권 299
가. 설계비 청구권_ 299 나. 설계비 청구권의 소멸시효_ 300
3. 설계자의 손해배상책임 300
Ⅴ. 건축저작물 300
1. 건축저작물 300
가. 개 념_ 300
나. 건축저작물의 유형 및 건축물의 보호요건_ 301
2. 건축저작물의 저작자 302
3. 건축저작물에 대한 저작권의 내용 303
가. 저작재산권_ 303 나. 이 용 권_ 305
다. 저작인격권_ 306
제6절 감 리 자_ 310
Ⅰ. 건설감리의 의의 310
Ⅱ. 공사감리계약의 법적 성질 310
1. 법적 성질 - 위임계약_ 310 2. 구별실익_ 312
Ⅲ. 감리자의 보수청구권 312
1. 감리의 부수산정기준 312
가. 건축사법에 의한 건축사의 감리대가 지급_ 312
나. 건설기술관리법에 의한 감리대가_ 314
다. 주택법에 의한 감리대가 지급_ 314
2. 감리계약이 중도에 종료된 경우 감리대가의 정산 315
가. 감리계약의 중도해지와 그에 따른 법률관계_ 315
나. 감리 중단시 보수청구권_ 315
3. 감리비의 감액 문제 316
Ⅳ. 공사감리자의 책임 316
1. 책임 일반 316
2. 준공검사(사용승인) 후 책임여부 318
제 5 장
공사대금
제1절 공사대금채권_ 321
Ⅰ. 공사대금채권의 성립시기 등 321
1. 성립시기 321
2. 공사원가계산 방식 재경비 산정기준 322
Ⅱ. 공사대금채권의 소멸시효 323
Ⅲ. 공사대금채무의 변제기 323
1. 지급시기의 약정이 있는 경우 323
2. 지급시기의 약정이 없는 경우 327
3. 계약이 중도에 해제 또는 해지된 경우 327
4. 공사의 완성여부 328
가. 공사의 미완성과 하자의 구별기준_ 328
나. 예정된 최후 공정의 종료 여부_ 329
Ⅳ. 기성고 산정 330
1. 기성고의 의의 330
가. 의 의_ 330 나. 확정시점_ 330
2. 기성고 산정 방식 331
가. 원 칙_ 331 나. 도급계약이 중도해지된 경우_ 333
다. 비율이 잘못 산정된 경우_ 335 라. 공사대금의 변경이 있는 경우_ 336
3. 기성고 산정 시 단가의 결정 339
가. 단가의 결정_ 339 나. 공사비 내역서가 있는 경우_ 339
다. 공사비 내역서가 없는 경우_ 339
4. 지연손해금 기산일 340
Ⅴ. 실제공사비를 근거로 한 공사비 산정 340
1. 정액도급이 아닌 경우의 공사비 정산 340
2. 기공사 부분 공사비 정산 341
3. 실비정산 보수가산식 계약의 실비 정산 341
4. 내역입찰의 수량변동 및 계약금액 342
제2절 추가공사대금_ 347
Ⅰ. 추가공사 347
1. 추가공사의 의의 347
2. 추가공사에 따른 문제점 348
3. 추가공사대금의 확정 348
가. 추가공사대금 확정시기_ 348
나. 추가공사를 인정하지 않기로 하는 약정의 효력_ 349
다. 추가공사대금 판단기준_ 350
4. 추가공사대금 감정 350
5. 추가공사대금의 입증책임 351
Ⅱ. 물가변동 및 설계변경 등에 따른 추가공사대금 351
1. 계약금액 조정의 필요성 및 원칙 351
2. 물가변동으로 인한 계약금액 조정 353
가. 사인 간의 계약의 경우_ 353 나. 국가와의 계약의 경우_ 354
다. 계약이 없는 경우_ 358
3. 설계변경으로 인한 계약금액 조정 358
가. 사인 간의 계약의 경우_ 358 나. 국가와의 계약의 경우_ 359
4. 기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정 361
Ⅲ. 추가공사대금과 압류의 효력 361
제3절 부가가치세_ 364
Ⅰ. 부가가치세 일반론 364
1. 의 의 364
2. 과세대상 및 과세기간 364
가. 과세대상_ 364 나. 과세기간_ 366
3. 부가가치세의 면세 366
4. 과세체계 367
가. 과세표준_ 367
나. 토지와 건물공급시 과세표준 안분계산_ 367
Ⅱ. 건설공사도급계약에 따른 부가가치세 지급의무 369
1. 서 설 369
2. 당사자 사이에 부가가치세 납부에 약정이 있는 경우 369
3. 수급인이 부가가치세를 납부하지 아니한 경우 370
4. 당사자 사이에 부가가치세 납부에 관한 약정이 없는 경우 371
Ⅲ. 하자있는 세금계산서와 매입세액의 공제 문제 372
1. 세금계산서의 필수적 기재사항 누락 또는 오류의 경우 372
2. 세금계산서가 교부되지 않은 경우의 배상책임 373
Ⅳ. 국민주택 건설과 부가가치세 면제 374
1. 관련 법령 374
2. 부가가치세 면제의 범위 374
Ⅴ. 관련 문제 375
1. 부가가치세 청구채권의 양도 375
2. 주택재개발·재건축조합, 조합원 및 시공자 간 부가가치세의 부담 375
제4절 공사대금채권의 확보_ 377
Ⅰ. 유 치 권 377
1. 의 의 377
2. 유치권의 성립요건 377
가. 공사대금채권과 건축물과의 견련관계_ 377
나. 공사대금채권의 변제기 도래_ 379
다. 건물의 점유_ 380
라. 유치권의 성립을 배제하는 특약의 부존재_ 381
마. 담보의 제공_ 381
3. 유치권과 다른 권리의 우선관계 381
가. 압류효력 발생 후 유치권 취득_ 381
나. 가압류 후 본압류 이전에 유치권 취득_ 382
다. 저당과 유치권의 우선관계_ 384
라. 신축건물 수급인의 유치권행사 가부_ 384
4. 하수급인의 유치권 행사의 가부 385
5. 효 과 386
가. 목 적_ 386 나. 경매와 간이변제충당_ 386
다. 과실취득권 및 유치물사용권_ 387 라. 철거대상 건물에 대한 유치권 여부_ 387
마. 유치권자의 의무_ 387 바. 유치권의 소멸_ 388
5. 유치권부존재확인의 소 389
가. 허용 여부_ 389 나. 소의 형식과 내용_ 390
Ⅱ. 저당권설정청구권 390
1. 의 의 390
2. 요 건 391
3. 사해행위와의 관계 391
Ⅲ. 미등기 건물에 대한 공사대금채권 확보수단 392
Ⅳ. 공사대금채권에 대한 강제집행 393
1. 공사대금채권이 가압류된 경우 393
2. 공사대금채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 394
3. 공사대금채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 경우 395
4. 임금에 대한 압류 금지 397
가. 임금에 대한 압류금지_ 397
나. 압류대상에서 제외되는 임금의 산정방법 등_ 397
다. 도급계약서 등에 노임액과 그 밖의 공사비 부분을 구분하지 아니한 경우_ 398
라. 건설공사계약이 중도 해지되어 공사대금 정산합의가 이루어졌고 그때까지 기성금으로수령한 공사대금이 있는 경우, 정산합의에 따른 잔여 공사대금 중 압류가 금지되는노임채권의 범위를 산정하는 방법_ 398
마. 노임에 대한 양도의 금지여부_ 398
제5절 공사대금채무_ 400
Ⅰ. 공사대금의 대물변제 400
1. 대물변제약정의 의의 400
2. 대물변제약정의 효력 401
가. 약정의 형식과 내용_ 401 나. 대물변제약정의 효력_ 401
다. 대물변제와 사해행위_ 402
3. 도급인의 대위변제 404
가. 의 의_ 404
나. 도급인과 수급인의 합의한 경우_ 405
다. 도급인과 수급인이 합의하지 않은 경우_ 406
라. 하도급거래 공정화에 관한 법률에 따른 직접 지급 청구_ 407
4. 채무인수_ 407
Ⅱ. 소멸시효 408
1. 의 의 408
2. 도급을 받은 자의 공사에 관한 채권의 의미 408
3. 소멸시효의 기산점 409
제6절 하자담보책임(하자보수청구·손해배상청구)_ 410
Ⅰ. 하자담보책임 개관 410
1. 건축물 하자의 의의 410
가. 하자담보책임 일반_ 410 나. 건축물 하자의 개념_ 410
다. 건축물 하자의 분류_ 411
2. 하자의 판정기준 413
가. 계약내용(설계도서, 계약상 약정 위반)에 따른 기준_ 413
나. 거래관념 또는 사회통념_ 415 다. 그 외 주요하자의 판정기준_ 415
3. 건물공사의 미완성과 하자의 구별 430
가. 미완성의 개념_ 430 나. 구별기준_ 430
다. 구별의 실익_ 431
4. 하자의 입증책임 432
5. 하자담보책임의 법적 성격 432
가. 법정무과실책임설_ 432 나. 채무불이행책임설_ 433
다. 판례의 태도_ 434
6. 채무불이행책임과의 경합 434
7. 하자담보책임의 도해 435
8. 하자담보책임 관련 법령의 적용범위 439
가. 민 법_ 439
나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률_ 442
다. 주택법_ 446 라. 건설산업기본법_ 450
마. 하자담보책임에 관한 법률 간의 규정_ 451
Ⅱ. 민법상 하자담보책임의 내용 453
1. 하자보수청구 453
가. 의 의_ 453 나. 성립요건_ 453
다. 하자보수비용 산정 일반사항_ 454 라. 하자보수청구의 제한_ 456
마. 하자보수비용의 과다성_ 458 바. 하자보수청구권의 행사_ 458
2. 손해배상청구 459
가. 유 형_ 459 나. 손해배상의 범위_ 461
다. 손해배상액 산정의 기준시기_ 464 라. 과실상계_ 465
마. 동시이행항변권_ 467
바. 공사대금청구권과 공사대금채권의 상계_ 470
3. 공사대금의 감액청구 및 계약해제 470
가. 공사대금의 감액청구_ 470 나. 계약해제_ 471
4. 하자담보책임의 존속기간 472
5. 하자담보책임의 배제 473
가. 배제사유_ 473 나. 배제의 예외_ 474
Ⅲ. 집합건물의 하자담보책임 475
1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 하자담보책임 475
가. 민법의 준용_ 475 나. 수분양자의 계약해제_ 475
다. 하자담보청구권의 주체_ 476 라. 전득자의 하자담보청구권_ 478
마. 집합건물 시공자의 하자담보책임_ 479 바. 손해배상청구권의 소멸시효_ 479
2. 주택법상의 하자담보책임 480
가. 하자보수청구권_ 480 나. 하자보수청구권자_ 481
다. 하자보수청구절차_ 482
3. 하자보수보증금제도 483
가. 하자보수보증금의 의의_ 483 나. 하자보수보증금의 예치금액_ 484
다. 하자보수보증금의 청구절차_ 485 라. 하자보수보증의 대상인 하자_ 486
마. 하자보수보증금의 지급_ 488 바. 하자보수보증금의 반환_ 491
4. 하자담보책임기간 492
가. 근거규정_ 492 나. 하자담보책임기간의 법적 성격_ 507
다. 입증책임_ 510
제7절 지체상금_ 511
Ⅰ. 지체상금의 의의 및 법적 성격 511
1. 의 의 511
2. 법적 성격 512
3. 표준계약서상의 지체상금 규정 사례 514
가. 공공공사의 경우_ 514 나. 민간공사의 경우_ 516
Ⅱ. 지체상금 청구의 요건 518
1. 지체상금 약정이 있을 것 518
가. 지체상금 약정_ 518
나. 공사도급계약이 중도에 해제·해지된 경우_ 518
2. 수급인의 의무 불이행(이행지체) 520
가. 수급인의 공사완공의 지체 및 귀책사유_ 520
나. 인도의무의 지체_ 521
다. 수급인의 면책 주장_ 522
3. 손해의 발생 여부 524
4. 초과손해, 특별손해의 청구여부 525
Ⅲ. 지체상금의 산정 525
1. 기준금액 525
가. 원 칙_ 525 나. 특수한 문제_ 526
2. 대상기간 528
가. 지체기간의 시기(始期) 및 종기(終期)_ 528 나. 종기의 제한_ 529
다. 지체일수 산정의 구체적 사례_ 530 라. 미산입되는 지체일수_ 531
3. 지체상금의 감액과 과실상계 531
4. 지체상금의 이행기 및 이행지체 533
5. 지체상금 약정이 없는 경우 534
6. 분할 가능한 공사의 지체상금 계산 534
Ⅳ. 지체상금에 대한 연대보증인의 보증책임 535
Ⅴ. 해제시 지체상금 약정의 적용여부 535
1. 법정해제의 경우 535
2. 약정해제의 경우 536
제8절 계약보증금_ 537
Ⅰ. 계약보증금의 의의 537
1. 의 의 537
2. 종 류 540
Ⅱ. 법적 성질 541
1. 계약보증금에 관한 귀속약정이 없는 경우 541
2. 계약보증금에 관한 귀속약정이 있는 경우 542
Ⅲ. 계약보증금의 청구 또는 몰취의 요건 546
1. 입증책임 및 수급인의 의무불이행 546
2. 도급계약의 해제 548
Ⅳ. 계약보증금이 담보하는 손해의 범위 548
1. 원 칙 548
2. 구체적인 경우 548
가. 지체상금_ 548
나. 선급금 반환채무 및 수급인의 원상회복의무_ 549
다. 공사대금의 변경이 있는 경우_ 550
라. 소멸시효의 기산점_ 551
Ⅴ. 공사도급계약과 보증보험계약 551
1. 개 념 551
2. 보증계약의 종류 552
가. 기관보증_ 555 나. 보증보험_ 555
3. 보증인 및 보험자 555
4. 보증사고와 보증기간 556
5. 금융기관 등의 항변 559
가. 도급계약 또는 계약보증금 약정의 부존재를 이유로 한 면책_ 559
나. 보증보험계약의 취소_ 561 다. 약관상의 보증대상에서 제외_ 564
라. 보증기간 경과 후의 보험사고 발생_ 565
6. 소멸시효 565
제9절 선 급 금_ 571
Ⅰ. 선급금의 의의 571
1. 의 의 571
2. 법률의 규정 571
Ⅱ. 선급금의 정산 572
1. 정산방법 572
2. 계약해제와 선급금의 반환 574
3. 공동수급체와 선급금의 반환 577
4. 연대보증인의 선급금 반환 577
5. 계약보증인의 선급금반환 579
6. 하도급대금 직접지급과 선급금 정산 580
Ⅲ. 선급금보증계약 또는 보증보험계약 582
1. 보증의 범위 582
2. 금융기관 등의 항변 583
가. 기성금 채권과 상계_ 583
나. 하자보수보증금의 공제주장 여부_ 584
제10절 도산절차와 공사도급계약_ 585
Ⅰ. 도산절차의 의의 585
1. 파산절차 585
2. 회생절차 585
Ⅱ. 도산절차가 공사도급계약에 미치는 영향 586
1. 문 제 점 586
2. 쌍방 미이행쌍무계약의 처리 587
가. 파산절차의 경우_ 587 나. 회생절차의 경우_ 587
3. 건설도급계약의 경우 588
가. 파산절차의 경우_ 588 나. 회생절차의 경우_ 590
제 6 장
건설공사와 제3자의 손해
제1절 불법행위책임_ 593
Ⅰ. 불법행위책임의 요건 593
1. 고의 또는 과실 593
2. 인과관계 594
Ⅱ. 불법행위의 주체 594
1. 직접 행위자 594
2. 수 급 인 595
3. 도 급 인 595
가. 원 칙_ 595
나. 도급인이 사용자책임을 지기 위한 요건_ 595
다. 도급인의 사용자책임에 관한 판례의 태도_ 596
4. 건물의 점유자 및 소유자 600
Ⅲ. 손해배상의 범위 601
1. 원 칙 601
2. 적극적 손해 601
가. 하자보수비_ 601 나. 대체주거비_ 603
다. 안전진단비용_ 603
3. 소극적 손해 604
가. 영업손해_ 604 나. 일실차임 손해_ 604
4. 위 자 료 604
제2절 일조권 침해_ 606
Ⅰ. 서 설 606
1. 일조권의 의의 606
2. 일조권의 법적 성격 606
가. 학 설_ 606 나. 판 례_ 607
3. 일조권보호를 위한 법률의 규정 609
Ⅱ. 분쟁의 당사자 611
1. 손해배상청구권을 가지는 자(원고, 피해자) 611
가. 피해건물의 소유자 및 거주자_ 611
나. 일조방해가 초래된 후 피해 건물의 소유권을 취득한 자_ 611
다. 실질적인 처분권자_ 611
2. 손해배상청구의 상대방이 될 수 있는 자(피고, 가해자) 612
가. 가해건물의 소유자 및 공사시행자_ 612
나. 가해건물의 수급인_ 612
다. 피해건물의 시공자 및 분양자_ 620
라. 건축허가 등을 한 행정청이 속한 국가 또는 지방자치단체_ 623
Ⅲ. 일조권보호의 판단기준: 수인한도론 624
1. 서 설 624
2. 수인한도 판단의 제요소 625
가. 일조피해의 정도_ 625 나. 지역적 특성_ 625
다. 공법적 규제의 준수 여부_ 628
라. 건물의 용도 및 피해건물 또는 토지의 용도_ 629
마. 피해건물의 상태_ 629 바. 피해회피의 가능성_ 630
사. 건물의 선·후관계_ 630 아. 건축제한의 합의가 있는 경우_ 631
자. 신축 건물들 간 일조권 침해_ 631
Ⅳ. 복수건물에 의한 일조방해(복합일조방해) 632
1. 침해의 유형 632
2. 책임의 분배 632
가. 가해건물들이 동시에 건축되는 경우_ 632
나. 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우_ 634
Ⅴ. 손해배상청구의 요건 및 범위 635
1. 손해배상청구의 요건 635
2. 손해배상의 종류와 범위 636
가. 재산적 손해(토지·건물의 가치하락 금액)_ 636
나. 광열비, 건조비 등의 지출 증대_ 639
3. 정신적 손해 639
Ⅵ. 소멸시효의 기산점 640
Ⅶ. 일조권 침해에 대한 구제수단 641
1. 손해배상청구 641
2. 방해제거 및 방해예방청구 642
3. 보상청구 643
4. 일조권 침해에 대한 감정의 문제 644
제3절 조망권 침해_ 648
Ⅰ. 서 설 648
1. 의 의 648
2. 조망권의 보호 649
가. 영업이익_ 649 나. 생활이익_ 649
Ⅱ. 조망권의 인정 여부 650
Ⅲ. 조망권의 법적 보호요건 651
1. 조망가치의 필요성 651
2. 권 원 성 652
3. 장소의 조망성 652
4. 시간적 선주(先住) 653
5. 조망목적성과 주변 토지 이용과의 조화성 653
Ⅳ. 조망권보호의 판단기준(수인한도) 653
Ⅴ. 사법적 구제 658
1. 방해제거청구 658
2. 방해예방청구 659
3. 손해배상청구 659
제4절 사생활침해_ 660
Ⅰ. 서 설 660
Ⅱ. 사생활침해의 발생시점 660
Ⅲ. 일조방해, 조망방해와의 관계 660
제5절 소음·진동피해_ 661
Ⅰ. 서 설 661
1. 소음·진동의 의미 661
가. 소음발생원_ 661 나. 진동발생원_ 661
다. 소음의 실태 및 영향_ 662
2. 공법적 규제 662
가. 소음환경기준_ 662 나. 소음·진동관리법_ 664
다. 주택건설기준 등에 관한 규정_ 666 라. 층간소음 문제_ 666
Ⅱ. 당 사 자 669
1. 원 고 669
2. 피 고 669
가. 건설공사 소음_ 669 나. 교통소음_ 670
Ⅲ. 인과관계 671
Ⅳ. 위 법 성 671
Ⅴ. 손해액의 산정 672
Ⅵ. 사법적 구제 673
제 7 장
소송을 통한 분쟁해결
제1절 소송의 제기_ 677
Ⅰ. 소송의 준비 677
1. 소송의 준비 677
2. 소송의 유형 679
가. 건설사업단계에 따른 소송의 유형_ 679
Ⅱ. 소장의 작성 684
1. 서 설 684
2. 소장의 기재사항 685
가. 필요적 기재사항_ 685 나. 임의적 기재사항_ 688
3. 소장의 구체적인 예시 701
Ⅲ. 소장의 제출 722
1. 소장의 접수 722
2. 인지의 첩부 722
3. 소송목적의 가액 722
4. 송달료의 예납 723
제2절 소송의 진행_ 726
Ⅰ. 소장부본의 송달 726
1. 송 달 726
가. 의 의_ 726 나. 송달기관_ 726
다. 송달서류_ 727 라. 송달받을 사람_ 727
마. 송달실시방법_ 729 바. 송달의 하자_ 739
2. 소제기 효과 741
가. 소송계속(소제기의 소송법상 효과)_ 742
나. 중복제소 금지_ 742 다. 실체법상의 효과_ 743
Ⅱ. 답변서의 제출 744
1. 개 설 744
가. 답변서의 제출의무_ 744 나. 변론준비절차 회부_ 745
다. 답변내용_ 745
2. 청구취지에 대한 답변 751
가. 소송이송 신청_ 751 나. 소각하의 답변_ 753
다. 본안의 답변_ 754 라. 부수적 신청_ 754
3. 청구원인에 대한 답변 755
가. 의 의_ 755 나. 답변의 방식_ 755
다. 인부기재의 방법_ 756 라. 인부에 관하여 유의할 사항_ 757
4. 피고의 주장(항변 등) 757
가. 의 의_ 757 나. 항 변_ 758
다. 항변의 기재방법_ 758 라. 유의사항_ 758
5. 기타 관련사항 759
가. 증거방법_ 759 나. 결론부분_ 759
다. 첨부서류_ 759
6. 답변서의 제출방법 및 효과 760
가. 답변서 부제출시 무변론 판결_ 760 나. 부제출자가 출석한 경우_ 760
다. 부제출자가 불출석한 경우－자백간주_ 760
라. 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우_ 760 마. 변론준비절차 종결_ 761
Ⅲ. 반소 및 소의 변경 761
1. 반 소 761
가. 반소의 의의_ 761 나. 반소의 요건_ 764
다. 반소제기의 절차와 심판_ 765 라. 절 차_ 766
마. 특수한 반소_ 767
2. 소의 변경 767
가. 개 설_ 767 나. 청구취지의 변경_ 768
다. 청구원인의 변경_ 769 라. 단순한 공격방법의 변경_ 769
마. 소의 변경의 종류_ 770 바. 소의 변경의 요건_ 770
사. 절 차_ 771 아. 당사자의 변경_ 771
자. 임의적 당사자 변경_ 781 차. 청구의 변경_ 787
3. 소송참가 794
가. 의 의_ 794 나. 보조참가_ 795
다. 공동소송적 보조참가_ 799 라. 독립당사자 참가_ 801
마. 승계참가_ 807 바. 당연승계(포괄승계)_ 807
사. 특정승계_ 808 아. 인수승계(민소 제82조)_ 811
자. 공동소송참가_ 813 차. 소송고지_ 817
Ⅳ. 준비서면의 공방 820
1. 변론준비절차 820
가. 의의의 목적_ 820
나. 변론준비절차의 구체적 진행방식_ 820 다. 유 형_ 821
라. 준비서면과 진술과의 관계_ 821
2. 준비서면의 의의 821
3. 준비서면의 기재사항 822
가. 준비서면의 의의_ 822 나. 준비서면의 종류_ 822
다. 준비서면의 기재사항_ 822
4. 준비서면의 실질적 요소 823
가. 공격 또는 방어방법의 기재_ 824
나. 상대방의 청구 및 공격 또는 방어방법에 대한 진술_ 827
5. 준비서면의 제출 828
가. 제출의 시기_ 828 나. 인용문서의 첨부_ 828
6. 준비서면 제출 및 미제출의 효과 829
가. 미제출의 불이익_ 829 나. 준비서면 제출의 효과_ 830
다. 기일 출석(불출석의 제재)_ 830
7. 준비서면의 작성요령 831
Ⅴ. 증거의 조사 842
1. 증거의 신청 842
가. 의 의_ 842 나. 신청의 방식_ 842
다. 신청의 시기_ 843 라. 증거신청의 방식, 시기 등_ 843
마. 상대방의 진술_ 845 바. 증거신청의 철회_ 845
사. 증거의 채부결정_ 846 아. 증거조사_ 846
2. 증인신문 846
가. 의 의_ 846 나. 신청절차_ 847
다. 집중심리주의의 도입에 따른 증인신문의 중요성_ 847
라. 증인능력_ 847 마. 증인신문_ 849
바. 증인조사의 방식_ 850
사. 증인신문사항 및 반대신문사항 작성요령_ 856
3. 감 정 857
가. 의 의_ 857 나. 감정의 대상_ 858
다. 감정의 신청 및 감정인의 지정_ 858 라. 감정절차_ 858
마. 감정의 종류_ 859 바. 감정시점_ 863
사. 하자감정 및 건축물 피해감정_ 864 아. 하자판정의 기준도면_ 864
자. 낙찰율의 비적용_ 865 차. 감정의 업무단계_ 865
카. 감정기일_ 878 타. 감정인 기피신청_ 881
파. 감정서 제출 및 이후의 절차_ 882 하. 건설감정의 특수성_ 884
거. 건설감정 시행 전에 정리할 기본사항_ 884 너. 감정서 제출 이후의 절차_ 885
더. 건설감정의 종류와 감정의 기본사항_ 886 러. 하자감정_ 888
4. 서 증 890
가. 의 의_ 890 나. 문서의 증거능력과 증거력_ 891
다. 서증의 신청_ 894 라. 서증의 제출_ 900
5. 검 증 901
가. 의 의_ 901 나. 검증의 대상_ 901
다. 검증의 신청 및 절차_ 901
라. 검증 시 수인의무와 수인의무 위반_ 902 마. 현장검증_ 902
6. 당사자 신문 906
가. 의 의_ 906 나. 요건 및 절차_ 906
7. 사실조회 907
가. 의 의_ 907 나. 절 차_ 908
8. 증거보전 912
가. 증거보전의 의의_ 912 나. 요건(증거보전의 필요성)_ 912
다. 증거보전신청의 관할_ 912 라. 증거보전의 절차_ 913
마. 증거보전의 효력_ 913
9. 그 밖의 증거조사 919
가. 자기디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대한 조사_ 919
나. 음성, 영상자료 등에 대한 증거조사_ 919
Ⅵ. 변 론 919
1. 개 요 919
2. 변론기일 등에 대한 준비 920
가. 준비서면, 증거신청서의 사전제출_ 920 나. 소송기록의 열람 및 등사_ 920
다. 변론기일 등의 변경_ 920 라. 사실의 사전 확인_ 922
마. 의뢰인의 재정 요청, 전문심리위원의 지정신청_ 922
3. 변론준비절차 923
가. 의 의_ 923 나. 변론준비절차의 내용_ 923
4. 변론기일 924
가. 제1회 변론기일의 운영_ 924 나. 제2회 변론기일의 운영_ 924
다. 구두변론_ 925
제3절 소송의 종료_ 927
Ⅰ. 판결의 선고 927
1. 판결의 종류 927
가. 종국판결_ 927 나. 중간판결_ 929
2. 판결의 성립 929
가. 판결내용의 확정_ 929 나. 판결원본의 작성_ 930
다. 판결의 선고_ 930 라. 판결의 송달_ 930
3. 판결의 효력 931
가. 기 속 력_ 931 나. 형식적 확정력_ 935
다. 기 판 력_ 936 라. 형 성 력_ 938
마. 집 행 력_ 939 바. 부수적 효력_ 940
4. 외국판결의 효력 940
5. 판결의 하자 941
가. 판결의 부존재(불성립, 비판결)_ 941 나. 무효인 판결_ 941
다. 판결의 편취_ 941
6. 종국판결의 부수적 재판－가집행선고 942
가. 의 의_ 942
나. 요건: 가집행선고 대상－재산권의 청구에 관한 판결로서 집행할 수 있는 것_ 942
다. 절차와 방식_ 943 라. 효력과 그 실효_ 945
마. 원상회복과 손해배상의무_ 945
Ⅱ. 소의 취하 947
Ⅲ. 청구의 포기와 인낙 948
1. 의 의 948
2. 요 건 948
가. 당사자에 관한 요건_ 948 나. 소송물에 관한 요건_ 948
다. 시기와 방식_ 948
3. 효 과 948
가. 소송종료_ 949 나. 확정판결과 동일한 효력_ 949
4. 인낙·포기조서의 작성과 송달 949
5. 인낙의 불이행으로 인한 손해배상청구 또는 해제 가부 949
Ⅳ. 재판상 화해(소송상 화해) 949
1. 의 의 949
가. 자백과의 차이_ 951 나. 재판상 화해와의 차이_ 951
다. 소취하와의 차이_ 951
2. 요 건 951
가. 당사자에 관한 요건_ 951 나. 소송물에 관한 요건_ 951
다. 시기와 방식_ 951
3. 효 력 952
가. 소송의 종료_ 952 나. 집 행 력_ 952
다. 형 성 력_ 953 라. 기 판 력_ 953
마. 조건적 화해 허부_ 953 바. 화해조서의 작성절차와 송달_ 953
제4절 상소심 절차_ 954
Ⅰ. 상소제도의 의의 및 종류 954
Ⅱ. 상소의 요건 954
Ⅲ. 항 소 956
1. 항소의 의의 956
2. 항소의 요건 956
3. 항소제기 방식 956
4. 항소장의 기재사항 957
5. 항소제기의 효력 958
6. 항소의 포기 및 취하 958
가. 항소의 포기(민소 제395조)_ 958 나. 항소의 취하_ 958
7. 부대항소 959
가. 의 의_ 959 나. 방식과 심판_ 959
다. 효 력_ 959
8. 불이익변경금지 960
9. 항소심에서의 반소의 제기 960
10. 강제집행정지신청 962
11. 항소의 추후보완신청(추완항소) 965
12. 항소심의 소송절차 967
13. 항소심 절차의 종료 967
가. 항소심의 종국재판_ 967 나. 가지급물 반환신청_ 968
Ⅳ. 상 고 969
1. 의 의 969
2. 상고이유 970
가. 상고이유_ 970 나. 사실오인과 상고이유_ 970
다. 상고의 제기_ 971
3. 상고이유서의 제출 971
가. 제출기간_ 971 나. 기재사항_ 972
4. 답변서의 제출 972
5. 부대상고 972
6. 상고심절차에관한 특별법 972
가. 심리불속행제도_ 972 나. 판결의 특례_ 973
다. 특례의 제한_ 973 라. 재항고 및 특별항고에의 준용_ 974
Ⅴ. 항 고 981
1. 항고의 의의 981
2. 종 류 981
가. 보통항고와 즉시항고_ 981 나. 최초의 항고와 재항고_ 982
다. 특별항고_ 982
3. 항고의 제기방식 982
4. 원재판의 집행정지 982
5. 항고심의 심리 983
제5절 판결의 확정 및 부수절차_ 984
Ⅰ. 판결의 확정 984
Ⅱ. 재 심 984
1. 재심의 의의 984
2. 재심의 관할법원 985
3. 재심기간 985
4. 재심의 사유 986
5. 준 재 심 986
가. 의 의_ 986 나. 대 상_ 987
다. 준재심의 절차_ 987
Ⅲ. 소송비용액 확정결정 992
1. 소송비용의 부담 992
가. 소송비용의 의의_ 992 나. 소송비용의 범위_ 992
다. 소송비용_ 993 라. 소송비용의 부담_ 994
마. 소송비용의 부담의 재판_ 998 바. 소송비용액 확정절차_ 999
2. 소송비용의 담보 1008
가. 소송비용담보의무_ 1008 나. 담보를 제공하지 아니한 효과_ 1011
다. 담보의 취소_ 1012
부 록_1015
Ⅰ. 민간건설공사 표준도급계약서 1017
Ⅱ. 정부도급공사 표준도급계약서 1027
Ⅲ. 건설공사 표준하도급계약서 1061
Ⅳ. 건축물의 설계표준계약서 1074
Ⅴ. 건축물의 공사감리계약서 1079
Ⅵ. 공동계약운용요령 1085
참고문헌 1098
판례색인 1102
사항색인 1111
건설분쟁
제1절 건설분쟁의 의의 및 성격_ 3
Ⅰ. 건설분쟁의 의의 3
Ⅱ. 건설분쟁의 성격 4
제2절 건설관련 분쟁의 형태 및 특성_ 5
Ⅰ. 건물의 건축에 관한 분쟁의 형태 5
Ⅱ. 건축생산시스템의 특수성에서 발생하는 분쟁의 특성 5
Ⅲ. 대상의 성질과 당사자의 의식에 근거하는 분쟁의 특성 7
제3절 건축관계소송의 심리상의 모든 문제_ 8
Ⅰ. 심리실무에 있어서의 문제점 8
1. 기술적 측면과 전문적 식견의 도입 8
2. 쟁점의 복잡성, 방대성 8
3. 사실인정의 곤란성 9
Ⅱ. 건축관계소송의 심리상의 유의점 10
1. 쟁점의 복잡성 방대성에의 대처 10
가. 하자를 주장하는 경우의 법률구성_ 10 나. 하자의 주장방법_ 11
2. 사실인정의 곤란함 극복과 효율적인 증거 조사 12
제4절 재판 외 분쟁해결 방법_ 14
Ⅰ. 의 의 14
Ⅱ. 건설분쟁조정위원회 14
1. 설립근거와 구성 14
가. 설립근거_ 14 나. 구 성_ 15
2. 조정대상 15
3. 조정절차 및 조정의 효과 15
Ⅲ. 환경분쟁조정위원회 16
1. 설립근거 16
2. 조정대상 16
가. 중앙환경분쟁위원회의 조정대상_ 16
나. 지방환경분쟁조정위원회의 조정대상_ 17
3. 조정절차 및 조정의 효과 17
Ⅳ. 건설하도급분쟁조정협의회 17
1. 설립근거와 구성 17
2. 조정대상 18
3. 조정절차 및 조정의 효과 18
Ⅴ. 공정거래위원회 26
1. 설립근거 26
2. 심사대상 26
가. 공정거래법 적용대상이 아닌 행위유형_ 26 나. 하도급법 적용대상이 아닌 유형_ 27
다. 약관심사의 대상이 아닌 행위유형_ 27
3. 시정·권고조치 28
Ⅵ. 하자심사·분쟁조정위원회 28
1. 설치근거 28
2. 심사·조정대상 28
3. 조정의 효력 28
Ⅶ. 법원의 민사조정제도 29
제 2 장
건설관련 보전처분
제1절 서 론_ 35
제2절 가 압 류_ 36
Ⅰ. 가압류의 의의 36
Ⅱ. 가압류의 종류 36
Ⅲ. 관 할 36
Ⅳ. 피보전권리 37
1. 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것 37
2. 청구권이 성립하여 있을 것 37
3. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것 38
Ⅴ. 보전필요성 38
Ⅵ. 가압류 재판 및 집행상 유의사항 38
1. 서면심리 38
2. 소명방법 39
3. 담 보 39
4. 가압류 결정 39
가. 가압류결정시 주의할 사항_ 39 나. 해방공탁금의 표시_ 40
5. 가압류 결정의 집행 55
6. 가압류 절차에서의 조정·화해 57
7. 가압류 결정에 대한 구제방법 57
가. 즉시항고_ 57 나. 가압류 이의·취소_ 57
제3절 가 처 분_ 61
Ⅰ. 의 의 61
Ⅱ. 가처분의 종류 61
1. 다툼의 대상에 관한 가처분(민사집행법 제300조 제1항) 61
2. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항) 62
Ⅲ. 관 할 62
1. 사물관할 62
2. 토지관할 63
Ⅳ. 당사자 적격 64
1. 다툼의 대상에 과한 가처분 64
2. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 64
Ⅴ. 피보전권리 65
1. 권리관계가 현존할 것 65
2. 권리관계의 다툼이 있을 것 66
Ⅵ. 보전의 필요성 67
Ⅶ. 심리절차의 특징 68
1. 심문절차 68
2. 소명방법 68
Ⅷ. 담 보 70
Ⅸ. 가처분 결정 70
1. 결정시 주의할 사항 70
2. 대체집행명령 병기의 허부 71
3. 공시명령의 허부 72
4. 심리기간 중 공사의 임의 중지 문제 72
Ⅹ. 가처분 재판의 집행 73
1. 서 론 73
2. 서울중앙지방법원의 결정례 74
가. 서울중앙지방법원 2006. 3. 16.자 2006타기476 결정_ 75
나. 서울중앙지방법원 2006. 11. 16.자 2006타기3707 결정_ 75
다. 서울중앙지방법원 2007. 8. 31.자 2007타기2282 결정_ 75
라. 서울중앙지방법원 2008. 9. 2.자 2008타기2548 결정_ 76
마. 서울중앙지방법원 2008. 11. 11.자 2008타기2838 결정_ 76
바. 서울중앙지방법원 2008. 11. 13.자 2008타기3272 결정 등_ 76
사. 서울고등법원 2009. 4. 29.자 2008라2363 결정(항고심 판단)_ 76
아. 사생활의 은밀이 침해될 염려가 공사중지가처분에 대한 보전의 필요성으로인정된 사례_ 78
자. 주거환경 침해와 인격권에 기한 방해배제청구권_ 78
차. 심굴착공공사로 인한 토지침해로 인한 공사중지_ 78
카. 사생활침해를 원인으로 한 공사중지_ 79
ⅩⅠ. 가처분 절차에서의 조정·화해 90
ⅩⅡ. 가처분 결정에 대한 구제방법 91
1. 즉시항고 91
2. 가처분 이의·취소 92
3. 집행정지 94
ⅩⅢ. 건설관련 가처분의 유형 96
1. 공사금지가처분 96
가. 토지의 소유권, 점유권, 이용권, 담보권에 기한 공사금지가처분_ 96
나. 소유권에 기한 공사금지가처분 사례_ 99
다. 유치권에 기한 공사금지가처분 사례_ 102
라. 저당권에 기한 공사금지가처분 사례_ 103
마. 그 밖의 담보권, 이용권 등에 기한 공사금지가처분 사례_ 104
바. 인접 토지·건물 소유자의 물권적 청구권에 기한 공사금지가처분_ 105
사. 상린관계에 기한 공사금지가처분_ 109
아. 그 밖의 상린관계에 기한 공사금지가처분 사례_ 112
자. 일조권·조망권 등에 기한 공사금지가처분_ 112
차. 도급계약 등과 관련된 공사금지가처분_ 125
카. 집합건물 내에서의 공사금지가처분_ 126
타. 기타 비전형적인 공사금지가처분_ 130
파. 증거보전이나 행정행위의 금지 등을 구하는 공사금지가처분_ 132
2. 공사방해금지가처분 132
가. 일반론_ 132 나. 구체적 사례_ 136
3. 공사속행가처분 138
제 3 장
건설공사도급계약일반론
제1절 건설공사도급계약의 체결_ 141
Ⅰ. 건설공사도급계약의 의의 및 성격 141
1. 건설공사도급계약 141
가. 의 의_ 141 나. 도급계약의 원칙_ 141
2. 건설공사도급계약의 법적 성질 143
3. 건설공사도급계약의 종류 145
가. 공사의 수행방식에 따른 분류_ 145 나. 대가의 지급방식에 따른 분류_ 149
다. 계약의 체결방식에 따른 분류_ 151 라. 계약도서_ 152
Ⅱ. 수급인의 의무 156
1. 일을 완성할 의무 156
2. 목적물의 인도의무 157
3. 완성된 건물의 소유권 귀속 157
가. 문제의 소재_ 157 나. 학설 및 판례_ 158
4. 하도급과 소유권 귀속 160
가. 문제점_ 160 나. 판례의 태도_ 160
5. 미완성 건물을 제3자가 완공한 경우 161
가. 문제점_ 161 나. 판례의 태도_ 162
6. 건축허가 명의를 대여한 경우 165
가. 문제점_ 165 나. 판례의 태도_ 165
7. 담보책임 168
가. 의의 및 법적 성격_ 168 나. 담보책임의 요건_ 168
다. 책임의 내용_ 170 라. 하자담보책임기간_ 171
Ⅲ. 도급인의 의무 172
1. 보수지급의무 172
2. 목적물 수령의무 174
3. 부수적 의무 174
4. 협력의무 175
Ⅳ. 도급에서의 위험부담 176
1. 채무자 위험부담주의 176
2. 위험의 이전시기 178
3. 위험부담에 관한 특약 178
제2절 건설계약의 해제_ 179
Ⅰ. 해제권 일반론 179
1. 문 제 점 179
2. 건설계약 해제와 소급효 제한 179
3. 법정해제권 181
가. 이행지체에 의한 해제_ 181 나. 법정해제의 효과_ 184
4. 약정해제권 187
5. 합의해제 188
6. 토지공작물의 특칙 188
Ⅱ. 일의 완성 전 도급인의 임의해제권 189
1. 임의해제권의 인정이유 189
2. 임의해제권의 행사시기 190
3. 효 과 190
가. 원 칙_ 190 나. 대금감액청구_ 190
Ⅲ. 도산과 해제권 192
1. 도급인이 파산한 경우의 수급인의 해제권 192
2. 수급인이 파산한 경우의 도급인의 해제권 193
3. 회생절차가 개시된 경우 194
4. 건설산업기본법상 해지권 194
가. 도급인의 해지권_ 194 나. 수급인의 해지권_ 194
Ⅳ. 불안의 항변권 195
제 4 장
건설분쟁의 당사자
제1절 도급인 및 수급인_ 199
Ⅰ. 당사자의 확정 199
Ⅱ. 문제가 되는 경우 199
1. 명의대여 199
가. 문제점_ 199 나. 명의대여의 판단기준_ 200
다. 행위의 효력_ 204 라. 명의대여자의 책임_ 205
2. 현장소장 209
가. 현장소장의 정의_ 209 나. 현장소장의 업무_ 209
다. 현장소장의 법적 지위_ 210 라. 현장소장의 업무범위_ 210
마. 현장소장이 한 행위의 회사에 대한 효력_ 211
제2절 공동도급인·공동수급인(공동수급체)_ 213
Ⅰ. 공동도급인 213
1. 의 의 213
2. 공동도급인의 공사대금 채무의 성격 213
Ⅱ. 공동수급체 214
1. 서 론 214
가. 개 념_ 214 나. 공동계약의 특성_ 215
2. 운영형태 및 법적 성격 215
가. 운영형태_ 215
나. 건설공사공동수급체의 법적 성격_ 216
다. 공동수급표준협정서의 법적 성질_ 227
3. 건설공사공동수급체의 공사대금채권 관련 법률문제 229
가. 문 제 점_ 229 나. 발주자에 대한 공사대금 청구_ 230
다. 공동수급체의 책임(시공 및 하자담보책임)_ 234
라. 선급금 반환채무_ 235
마. 공동이행방식의 공동수급체와 하수급인 등의 관계_ 236
사. 공동수급체 구성원 사이의 공동원가분담금_ 238
4. 공사대금채권에 대한 제3자의 강제집행 239
가. 문 제 점_ 239
나. 강제집행 성립 여부에 대한 논의_ 240
5. 잔존구성원의 공사대금 청구 241
6. 가장공동수급체 242
가. 의 의_ 242 나. 형식적 구성원의 책임_ 242
다. 가장 공동수급체 구성원에 대한 제재_ 243
제3절 하수급인_ 244
Ⅰ. 하도급 일반론 244
1. 하도급의 의의 및 법적 성질 244
가. 의 의_ 244 나. 법적 성격_ 244
2. 하도급의 제한 245
가. 당사자의 특약 또는 일의 성질에 의한 제한_ 245
나. 건설산업기본법에 의한 하도급 제한_ 245
3. 하도급의 공정화를 위한 규정 249
가. 목 적_ 249 나. 하도급법상의 규정_ 252
다. 건설산업기본법상의 규정_ 261
Ⅱ. 하수급인의 행위로 인한 책임 263
1. 도급인에게 손해가 발생한 경우 263
가. 원수급인의 책임_ 263 나. 하수급인의 책임_ 264
2. 제3자에 대한 불법행위책임 265
가. 원수급인의 책임_ 265 나. 하수급인의 책임_ 267
다. 도급인의 책임_ 267
Ⅲ. 하도급대금의 직접지급 268
1. 의의 및 근거 268
2. 하도급법상 직접지급의 사유 268
가. 직접지급청구권_ 268
나. 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권의 소멸시기_ 272
다. 직접지급 사유 발생 이전에 집행된 압류의 효력_ 273
라. 직접청구권의 범위_ 275
마. 지급요청한 하수급이 여럿인 경우 우열관계_ 276
바. 하도급공사대금의 직접지급과 선급금 정산관계_ 276
사. 하도급공사대금 직접지급청구권 발생요건의 판단기준시점_ 278
아. 직접지급의무의 이행기 및 지연이자_ 278
자. 도급인의 항변_ 279 차. 의무위반에 대한 제재_ 279
3. 건설산업기본법상의 직접지급 279
가. 의무적 직접지급_ 279 나. 임의적 직접지급_ 280
다. 하도급대금 직접지급의 중지_ 281
4. 당사자 간의 합의에 의한 경우 281
제4절 연대보증인_ 286
Ⅰ. 연대보증시공자 286
1. 의의 및 성격 286
2. 연대보증시공자의 책임범위 286
3. 도급인의 손해확대방지의무와 연대보증인의 항변권 287
Ⅱ. 주택분양보증 288
1. 의 의 288
2. 법적 성질 288
3. 주택분양보증의 법률관계 289
가. 잔금지급청구권_ 289 나. 지연손해금_ 290
다. 승계시공자와의 관계_ 290
제5절 설 계 자_ 293
Ⅰ. 건축설계의 의의 및 설계도서 293
1. 설계의 의의 293
2. 설계자의 업무 293
3. 설계도서의 종류 294
4. 설계도서 해석의 우선순위 294
5. 건축단계별 설계도서의 흐름 296
Ⅱ. 설계자의 자격 296
Ⅲ. 설계계약의 성립 297
1. 설계계약의 체결 297
2. 설계계약의 법적 성질 297
Ⅳ. 설계계약의 해제·해지 298
1. 해제 및 해지의 자유 298
2. 설계비 청구권 299
가. 설계비 청구권_ 299 나. 설계비 청구권의 소멸시효_ 300
3. 설계자의 손해배상책임 300
Ⅴ. 건축저작물 300
1. 건축저작물 300
가. 개 념_ 300
나. 건축저작물의 유형 및 건축물의 보호요건_ 301
2. 건축저작물의 저작자 302
3. 건축저작물에 대한 저작권의 내용 303
가. 저작재산권_ 303 나. 이 용 권_ 305
다. 저작인격권_ 306
제6절 감 리 자_ 310
Ⅰ. 건설감리의 의의 310
Ⅱ. 공사감리계약의 법적 성질 310
1. 법적 성질 - 위임계약_ 310 2. 구별실익_ 312
Ⅲ. 감리자의 보수청구권 312
1. 감리의 부수산정기준 312
가. 건축사법에 의한 건축사의 감리대가 지급_ 312
나. 건설기술관리법에 의한 감리대가_ 314
다. 주택법에 의한 감리대가 지급_ 314
2. 감리계약이 중도에 종료된 경우 감리대가의 정산 315
가. 감리계약의 중도해지와 그에 따른 법률관계_ 315
나. 감리 중단시 보수청구권_ 315
3. 감리비의 감액 문제 316
Ⅳ. 공사감리자의 책임 316
1. 책임 일반 316
2. 준공검사(사용승인) 후 책임여부 318
제 5 장
공사대금
제1절 공사대금채권_ 321
Ⅰ. 공사대금채권의 성립시기 등 321
1. 성립시기 321
2. 공사원가계산 방식 재경비 산정기준 322
Ⅱ. 공사대금채권의 소멸시효 323
Ⅲ. 공사대금채무의 변제기 323
1. 지급시기의 약정이 있는 경우 323
2. 지급시기의 약정이 없는 경우 327
3. 계약이 중도에 해제 또는 해지된 경우 327
4. 공사의 완성여부 328
가. 공사의 미완성과 하자의 구별기준_ 328
나. 예정된 최후 공정의 종료 여부_ 329
Ⅳ. 기성고 산정 330
1. 기성고의 의의 330
가. 의 의_ 330 나. 확정시점_ 330
2. 기성고 산정 방식 331
가. 원 칙_ 331 나. 도급계약이 중도해지된 경우_ 333
다. 비율이 잘못 산정된 경우_ 335 라. 공사대금의 변경이 있는 경우_ 336
3. 기성고 산정 시 단가의 결정 339
가. 단가의 결정_ 339 나. 공사비 내역서가 있는 경우_ 339
다. 공사비 내역서가 없는 경우_ 339
4. 지연손해금 기산일 340
Ⅴ. 실제공사비를 근거로 한 공사비 산정 340
1. 정액도급이 아닌 경우의 공사비 정산 340
2. 기공사 부분 공사비 정산 341
3. 실비정산 보수가산식 계약의 실비 정산 341
4. 내역입찰의 수량변동 및 계약금액 342
제2절 추가공사대금_ 347
Ⅰ. 추가공사 347
1. 추가공사의 의의 347
2. 추가공사에 따른 문제점 348
3. 추가공사대금의 확정 348
가. 추가공사대금 확정시기_ 348
나. 추가공사를 인정하지 않기로 하는 약정의 효력_ 349
다. 추가공사대금 판단기준_ 350
4. 추가공사대금 감정 350
5. 추가공사대금의 입증책임 351
Ⅱ. 물가변동 및 설계변경 등에 따른 추가공사대금 351
1. 계약금액 조정의 필요성 및 원칙 351
2. 물가변동으로 인한 계약금액 조정 353
가. 사인 간의 계약의 경우_ 353 나. 국가와의 계약의 경우_ 354
다. 계약이 없는 경우_ 358
3. 설계변경으로 인한 계약금액 조정 358
가. 사인 간의 계약의 경우_ 358 나. 국가와의 계약의 경우_ 359
4. 기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정 361
Ⅲ. 추가공사대금과 압류의 효력 361
제3절 부가가치세_ 364
Ⅰ. 부가가치세 일반론 364
1. 의 의 364
2. 과세대상 및 과세기간 364
가. 과세대상_ 364 나. 과세기간_ 366
3. 부가가치세의 면세 366
4. 과세체계 367
가. 과세표준_ 367
나. 토지와 건물공급시 과세표준 안분계산_ 367
Ⅱ. 건설공사도급계약에 따른 부가가치세 지급의무 369
1. 서 설 369
2. 당사자 사이에 부가가치세 납부에 약정이 있는 경우 369
3. 수급인이 부가가치세를 납부하지 아니한 경우 370
4. 당사자 사이에 부가가치세 납부에 관한 약정이 없는 경우 371
Ⅲ. 하자있는 세금계산서와 매입세액의 공제 문제 372
1. 세금계산서의 필수적 기재사항 누락 또는 오류의 경우 372
2. 세금계산서가 교부되지 않은 경우의 배상책임 373
Ⅳ. 국민주택 건설과 부가가치세 면제 374
1. 관련 법령 374
2. 부가가치세 면제의 범위 374
Ⅴ. 관련 문제 375
1. 부가가치세 청구채권의 양도 375
2. 주택재개발·재건축조합, 조합원 및 시공자 간 부가가치세의 부담 375
제4절 공사대금채권의 확보_ 377
Ⅰ. 유 치 권 377
1. 의 의 377
2. 유치권의 성립요건 377
가. 공사대금채권과 건축물과의 견련관계_ 377
나. 공사대금채권의 변제기 도래_ 379
다. 건물의 점유_ 380
라. 유치권의 성립을 배제하는 특약의 부존재_ 381
마. 담보의 제공_ 381
3. 유치권과 다른 권리의 우선관계 381
가. 압류효력 발생 후 유치권 취득_ 381
나. 가압류 후 본압류 이전에 유치권 취득_ 382
다. 저당과 유치권의 우선관계_ 384
라. 신축건물 수급인의 유치권행사 가부_ 384
4. 하수급인의 유치권 행사의 가부 385
5. 효 과 386
가. 목 적_ 386 나. 경매와 간이변제충당_ 386
다. 과실취득권 및 유치물사용권_ 387 라. 철거대상 건물에 대한 유치권 여부_ 387
마. 유치권자의 의무_ 387 바. 유치권의 소멸_ 388
5. 유치권부존재확인의 소 389
가. 허용 여부_ 389 나. 소의 형식과 내용_ 390
Ⅱ. 저당권설정청구권 390
1. 의 의 390
2. 요 건 391
3. 사해행위와의 관계 391
Ⅲ. 미등기 건물에 대한 공사대금채권 확보수단 392
Ⅳ. 공사대금채권에 대한 강제집행 393
1. 공사대금채권이 가압류된 경우 393
2. 공사대금채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 394
3. 공사대금채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 경우 395
4. 임금에 대한 압류 금지 397
가. 임금에 대한 압류금지_ 397
나. 압류대상에서 제외되는 임금의 산정방법 등_ 397
다. 도급계약서 등에 노임액과 그 밖의 공사비 부분을 구분하지 아니한 경우_ 398
라. 건설공사계약이 중도 해지되어 공사대금 정산합의가 이루어졌고 그때까지 기성금으로수령한 공사대금이 있는 경우, 정산합의에 따른 잔여 공사대금 중 압류가 금지되는노임채권의 범위를 산정하는 방법_ 398
마. 노임에 대한 양도의 금지여부_ 398
제5절 공사대금채무_ 400
Ⅰ. 공사대금의 대물변제 400
1. 대물변제약정의 의의 400
2. 대물변제약정의 효력 401
가. 약정의 형식과 내용_ 401 나. 대물변제약정의 효력_ 401
다. 대물변제와 사해행위_ 402
3. 도급인의 대위변제 404
가. 의 의_ 404
나. 도급인과 수급인의 합의한 경우_ 405
다. 도급인과 수급인이 합의하지 않은 경우_ 406
라. 하도급거래 공정화에 관한 법률에 따른 직접 지급 청구_ 407
4. 채무인수_ 407
Ⅱ. 소멸시효 408
1. 의 의 408
2. 도급을 받은 자의 공사에 관한 채권의 의미 408
3. 소멸시효의 기산점 409
제6절 하자담보책임(하자보수청구·손해배상청구)_ 410
Ⅰ. 하자담보책임 개관 410
1. 건축물 하자의 의의 410
가. 하자담보책임 일반_ 410 나. 건축물 하자의 개념_ 410
다. 건축물 하자의 분류_ 411
2. 하자의 판정기준 413
가. 계약내용(설계도서, 계약상 약정 위반)에 따른 기준_ 413
나. 거래관념 또는 사회통념_ 415 다. 그 외 주요하자의 판정기준_ 415
3. 건물공사의 미완성과 하자의 구별 430
가. 미완성의 개념_ 430 나. 구별기준_ 430
다. 구별의 실익_ 431
4. 하자의 입증책임 432
5. 하자담보책임의 법적 성격 432
가. 법정무과실책임설_ 432 나. 채무불이행책임설_ 433
다. 판례의 태도_ 434
6. 채무불이행책임과의 경합 434
7. 하자담보책임의 도해 435
8. 하자담보책임 관련 법령의 적용범위 439
가. 민 법_ 439
나. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률_ 442
다. 주택법_ 446 라. 건설산업기본법_ 450
마. 하자담보책임에 관한 법률 간의 규정_ 451
Ⅱ. 민법상 하자담보책임의 내용 453
1. 하자보수청구 453
가. 의 의_ 453 나. 성립요건_ 453
다. 하자보수비용 산정 일반사항_ 454 라. 하자보수청구의 제한_ 456
마. 하자보수비용의 과다성_ 458 바. 하자보수청구권의 행사_ 458
2. 손해배상청구 459
가. 유 형_ 459 나. 손해배상의 범위_ 461
다. 손해배상액 산정의 기준시기_ 464 라. 과실상계_ 465
마. 동시이행항변권_ 467
바. 공사대금청구권과 공사대금채권의 상계_ 470
3. 공사대금의 감액청구 및 계약해제 470
가. 공사대금의 감액청구_ 470 나. 계약해제_ 471
4. 하자담보책임의 존속기간 472
5. 하자담보책임의 배제 473
가. 배제사유_ 473 나. 배제의 예외_ 474
Ⅲ. 집합건물의 하자담보책임 475
1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 하자담보책임 475
가. 민법의 준용_ 475 나. 수분양자의 계약해제_ 475
다. 하자담보청구권의 주체_ 476 라. 전득자의 하자담보청구권_ 478
마. 집합건물 시공자의 하자담보책임_ 479 바. 손해배상청구권의 소멸시효_ 479
2. 주택법상의 하자담보책임 480
가. 하자보수청구권_ 480 나. 하자보수청구권자_ 481
다. 하자보수청구절차_ 482
3. 하자보수보증금제도 483
가. 하자보수보증금의 의의_ 483 나. 하자보수보증금의 예치금액_ 484
다. 하자보수보증금의 청구절차_ 485 라. 하자보수보증의 대상인 하자_ 486
마. 하자보수보증금의 지급_ 488 바. 하자보수보증금의 반환_ 491
4. 하자담보책임기간 492
가. 근거규정_ 492 나. 하자담보책임기간의 법적 성격_ 507
다. 입증책임_ 510
제7절 지체상금_ 511
Ⅰ. 지체상금의 의의 및 법적 성격 511
1. 의 의 511
2. 법적 성격 512
3. 표준계약서상의 지체상금 규정 사례 514
가. 공공공사의 경우_ 514 나. 민간공사의 경우_ 516
Ⅱ. 지체상금 청구의 요건 518
1. 지체상금 약정이 있을 것 518
가. 지체상금 약정_ 518
나. 공사도급계약이 중도에 해제·해지된 경우_ 518
2. 수급인의 의무 불이행(이행지체) 520
가. 수급인의 공사완공의 지체 및 귀책사유_ 520
나. 인도의무의 지체_ 521
다. 수급인의 면책 주장_ 522
3. 손해의 발생 여부 524
4. 초과손해, 특별손해의 청구여부 525
Ⅲ. 지체상금의 산정 525
1. 기준금액 525
가. 원 칙_ 525 나. 특수한 문제_ 526
2. 대상기간 528
가. 지체기간의 시기(始期) 및 종기(終期)_ 528 나. 종기의 제한_ 529
다. 지체일수 산정의 구체적 사례_ 530 라. 미산입되는 지체일수_ 531
3. 지체상금의 감액과 과실상계 531
4. 지체상금의 이행기 및 이행지체 533
5. 지체상금 약정이 없는 경우 534
6. 분할 가능한 공사의 지체상금 계산 534
Ⅳ. 지체상금에 대한 연대보증인의 보증책임 535
Ⅴ. 해제시 지체상금 약정의 적용여부 535
1. 법정해제의 경우 535
2. 약정해제의 경우 536
제8절 계약보증금_ 537
Ⅰ. 계약보증금의 의의 537
1. 의 의 537
2. 종 류 540
Ⅱ. 법적 성질 541
1. 계약보증금에 관한 귀속약정이 없는 경우 541
2. 계약보증금에 관한 귀속약정이 있는 경우 542
Ⅲ. 계약보증금의 청구 또는 몰취의 요건 546
1. 입증책임 및 수급인의 의무불이행 546
2. 도급계약의 해제 548
Ⅳ. 계약보증금이 담보하는 손해의 범위 548
1. 원 칙 548
2. 구체적인 경우 548
가. 지체상금_ 548
나. 선급금 반환채무 및 수급인의 원상회복의무_ 549
다. 공사대금의 변경이 있는 경우_ 550
라. 소멸시효의 기산점_ 551
Ⅴ. 공사도급계약과 보증보험계약 551
1. 개 념 551
2. 보증계약의 종류 552
가. 기관보증_ 555 나. 보증보험_ 555
3. 보증인 및 보험자 555
4. 보증사고와 보증기간 556
5. 금융기관 등의 항변 559
가. 도급계약 또는 계약보증금 약정의 부존재를 이유로 한 면책_ 559
나. 보증보험계약의 취소_ 561 다. 약관상의 보증대상에서 제외_ 564
라. 보증기간 경과 후의 보험사고 발생_ 565
6. 소멸시효 565
제9절 선 급 금_ 571
Ⅰ. 선급금의 의의 571
1. 의 의 571
2. 법률의 규정 571
Ⅱ. 선급금의 정산 572
1. 정산방법 572
2. 계약해제와 선급금의 반환 574
3. 공동수급체와 선급금의 반환 577
4. 연대보증인의 선급금 반환 577
5. 계약보증인의 선급금반환 579
6. 하도급대금 직접지급과 선급금 정산 580
Ⅲ. 선급금보증계약 또는 보증보험계약 582
1. 보증의 범위 582
2. 금융기관 등의 항변 583
가. 기성금 채권과 상계_ 583
나. 하자보수보증금의 공제주장 여부_ 584
제10절 도산절차와 공사도급계약_ 585
Ⅰ. 도산절차의 의의 585
1. 파산절차 585
2. 회생절차 585
Ⅱ. 도산절차가 공사도급계약에 미치는 영향 586
1. 문 제 점 586
2. 쌍방 미이행쌍무계약의 처리 587
가. 파산절차의 경우_ 587 나. 회생절차의 경우_ 587
3. 건설도급계약의 경우 588
가. 파산절차의 경우_ 588 나. 회생절차의 경우_ 590
제 6 장
건설공사와 제3자의 손해
제1절 불법행위책임_ 593
Ⅰ. 불법행위책임의 요건 593
1. 고의 또는 과실 593
2. 인과관계 594
Ⅱ. 불법행위의 주체 594
1. 직접 행위자 594
2. 수 급 인 595
3. 도 급 인 595
가. 원 칙_ 595
나. 도급인이 사용자책임을 지기 위한 요건_ 595
다. 도급인의 사용자책임에 관한 판례의 태도_ 596
4. 건물의 점유자 및 소유자 600
Ⅲ. 손해배상의 범위 601
1. 원 칙 601
2. 적극적 손해 601
가. 하자보수비_ 601 나. 대체주거비_ 603
다. 안전진단비용_ 603
3. 소극적 손해 604
가. 영업손해_ 604 나. 일실차임 손해_ 604
4. 위 자 료 604
제2절 일조권 침해_ 606
Ⅰ. 서 설 606
1. 일조권의 의의 606
2. 일조권의 법적 성격 606
가. 학 설_ 606 나. 판 례_ 607
3. 일조권보호를 위한 법률의 규정 609
Ⅱ. 분쟁의 당사자 611
1. 손해배상청구권을 가지는 자(원고, 피해자) 611
가. 피해건물의 소유자 및 거주자_ 611
나. 일조방해가 초래된 후 피해 건물의 소유권을 취득한 자_ 611
다. 실질적인 처분권자_ 611
2. 손해배상청구의 상대방이 될 수 있는 자(피고, 가해자) 612
가. 가해건물의 소유자 및 공사시행자_ 612
나. 가해건물의 수급인_ 612
다. 피해건물의 시공자 및 분양자_ 620
라. 건축허가 등을 한 행정청이 속한 국가 또는 지방자치단체_ 623
Ⅲ. 일조권보호의 판단기준: 수인한도론 624
1. 서 설 624
2. 수인한도 판단의 제요소 625
가. 일조피해의 정도_ 625 나. 지역적 특성_ 625
다. 공법적 규제의 준수 여부_ 628
라. 건물의 용도 및 피해건물 또는 토지의 용도_ 629
마. 피해건물의 상태_ 629 바. 피해회피의 가능성_ 630
사. 건물의 선·후관계_ 630 아. 건축제한의 합의가 있는 경우_ 631
자. 신축 건물들 간 일조권 침해_ 631
Ⅳ. 복수건물에 의한 일조방해(복합일조방해) 632
1. 침해의 유형 632
2. 책임의 분배 632
가. 가해건물들이 동시에 건축되는 경우_ 632
나. 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우_ 634
Ⅴ. 손해배상청구의 요건 및 범위 635
1. 손해배상청구의 요건 635
2. 손해배상의 종류와 범위 636
가. 재산적 손해(토지·건물의 가치하락 금액)_ 636
나. 광열비, 건조비 등의 지출 증대_ 639
3. 정신적 손해 639
Ⅵ. 소멸시효의 기산점 640
Ⅶ. 일조권 침해에 대한 구제수단 641
1. 손해배상청구 641
2. 방해제거 및 방해예방청구 642
3. 보상청구 643
4. 일조권 침해에 대한 감정의 문제 644
제3절 조망권 침해_ 648
Ⅰ. 서 설 648
1. 의 의 648
2. 조망권의 보호 649
가. 영업이익_ 649 나. 생활이익_ 649
Ⅱ. 조망권의 인정 여부 650
Ⅲ. 조망권의 법적 보호요건 651
1. 조망가치의 필요성 651
2. 권 원 성 652
3. 장소의 조망성 652
4. 시간적 선주(先住) 653
5. 조망목적성과 주변 토지 이용과의 조화성 653
Ⅳ. 조망권보호의 판단기준(수인한도) 653
Ⅴ. 사법적 구제 658
1. 방해제거청구 658
2. 방해예방청구 659
3. 손해배상청구 659
제4절 사생활침해_ 660
Ⅰ. 서 설 660
Ⅱ. 사생활침해의 발생시점 660
Ⅲ. 일조방해, 조망방해와의 관계 660
제5절 소음·진동피해_ 661
Ⅰ. 서 설 661
1. 소음·진동의 의미 661
가. 소음발생원_ 661 나. 진동발생원_ 661
다. 소음의 실태 및 영향_ 662
2. 공법적 규제 662
가. 소음환경기준_ 662 나. 소음·진동관리법_ 664
다. 주택건설기준 등에 관한 규정_ 666 라. 층간소음 문제_ 666
Ⅱ. 당 사 자 669
1. 원 고 669
2. 피 고 669
가. 건설공사 소음_ 669 나. 교통소음_ 670
Ⅲ. 인과관계 671
Ⅳ. 위 법 성 671
Ⅴ. 손해액의 산정 672
Ⅵ. 사법적 구제 673
제 7 장
소송을 통한 분쟁해결
제1절 소송의 제기_ 677
Ⅰ. 소송의 준비 677
1. 소송의 준비 677
2. 소송의 유형 679
가. 건설사업단계에 따른 소송의 유형_ 679
Ⅱ. 소장의 작성 684
1. 서 설 684
2. 소장의 기재사항 685
가. 필요적 기재사항_ 685 나. 임의적 기재사항_ 688
3. 소장의 구체적인 예시 701
Ⅲ. 소장의 제출 722
1. 소장의 접수 722
2. 인지의 첩부 722
3. 소송목적의 가액 722
4. 송달료의 예납 723
제2절 소송의 진행_ 726
Ⅰ. 소장부본의 송달 726
1. 송 달 726
가. 의 의_ 726 나. 송달기관_ 726
다. 송달서류_ 727 라. 송달받을 사람_ 727
마. 송달실시방법_ 729 바. 송달의 하자_ 739
2. 소제기 효과 741
가. 소송계속(소제기의 소송법상 효과)_ 742
나. 중복제소 금지_ 742 다. 실체법상의 효과_ 743
Ⅱ. 답변서의 제출 744
1. 개 설 744
가. 답변서의 제출의무_ 744 나. 변론준비절차 회부_ 745
다. 답변내용_ 745
2. 청구취지에 대한 답변 751
가. 소송이송 신청_ 751 나. 소각하의 답변_ 753
다. 본안의 답변_ 754 라. 부수적 신청_ 754
3. 청구원인에 대한 답변 755
가. 의 의_ 755 나. 답변의 방식_ 755
다. 인부기재의 방법_ 756 라. 인부에 관하여 유의할 사항_ 757
4. 피고의 주장(항변 등) 757
가. 의 의_ 757 나. 항 변_ 758
다. 항변의 기재방법_ 758 라. 유의사항_ 758
5. 기타 관련사항 759
가. 증거방법_ 759 나. 결론부분_ 759
다. 첨부서류_ 759
6. 답변서의 제출방법 및 효과 760
가. 답변서 부제출시 무변론 판결_ 760 나. 부제출자가 출석한 경우_ 760
다. 부제출자가 불출석한 경우－자백간주_ 760
라. 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우_ 760 마. 변론준비절차 종결_ 761
Ⅲ. 반소 및 소의 변경 761
1. 반 소 761
가. 반소의 의의_ 761 나. 반소의 요건_ 764
다. 반소제기의 절차와 심판_ 765 라. 절 차_ 766
마. 특수한 반소_ 767
2. 소의 변경 767
가. 개 설_ 767 나. 청구취지의 변경_ 768
다. 청구원인의 변경_ 769 라. 단순한 공격방법의 변경_ 769
마. 소의 변경의 종류_ 770 바. 소의 변경의 요건_ 770
사. 절 차_ 771 아. 당사자의 변경_ 771
자. 임의적 당사자 변경_ 781 차. 청구의 변경_ 787
3. 소송참가 794
가. 의 의_ 794 나. 보조참가_ 795
다. 공동소송적 보조참가_ 799 라. 독립당사자 참가_ 801
마. 승계참가_ 807 바. 당연승계(포괄승계)_ 807
사. 특정승계_ 808 아. 인수승계(민소 제82조)_ 811
자. 공동소송참가_ 813 차. 소송고지_ 817
Ⅳ. 준비서면의 공방 820
1. 변론준비절차 820
가. 의의의 목적_ 820
나. 변론준비절차의 구체적 진행방식_ 820 다. 유 형_ 821
라. 준비서면과 진술과의 관계_ 821
2. 준비서면의 의의 821
3. 준비서면의 기재사항 822
가. 준비서면의 의의_ 822 나. 준비서면의 종류_ 822
다. 준비서면의 기재사항_ 822
4. 준비서면의 실질적 요소 823
가. 공격 또는 방어방법의 기재_ 824
나. 상대방의 청구 및 공격 또는 방어방법에 대한 진술_ 827
5. 준비서면의 제출 828
가. 제출의 시기_ 828 나. 인용문서의 첨부_ 828
6. 준비서면 제출 및 미제출의 효과 829
가. 미제출의 불이익_ 829 나. 준비서면 제출의 효과_ 830
다. 기일 출석(불출석의 제재)_ 830
7. 준비서면의 작성요령 831
Ⅴ. 증거의 조사 842
1. 증거의 신청 842
가. 의 의_ 842 나. 신청의 방식_ 842
다. 신청의 시기_ 843 라. 증거신청의 방식, 시기 등_ 843
마. 상대방의 진술_ 845 바. 증거신청의 철회_ 845
사. 증거의 채부결정_ 846 아. 증거조사_ 846
2. 증인신문 846
가. 의 의_ 846 나. 신청절차_ 847
다. 집중심리주의의 도입에 따른 증인신문의 중요성_ 847
라. 증인능력_ 847 마. 증인신문_ 849
바. 증인조사의 방식_ 850
사. 증인신문사항 및 반대신문사항 작성요령_ 856
3. 감 정 857
가. 의 의_ 857 나. 감정의 대상_ 858
다. 감정의 신청 및 감정인의 지정_ 858 라. 감정절차_ 858
마. 감정의 종류_ 859 바. 감정시점_ 863
사. 하자감정 및 건축물 피해감정_ 864 아. 하자판정의 기준도면_ 864
자. 낙찰율의 비적용_ 865 차. 감정의 업무단계_ 865
카. 감정기일_ 878 타. 감정인 기피신청_ 881
파. 감정서 제출 및 이후의 절차_ 882 하. 건설감정의 특수성_ 884
거. 건설감정 시행 전에 정리할 기본사항_ 884 너. 감정서 제출 이후의 절차_ 885
더. 건설감정의 종류와 감정의 기본사항_ 886 러. 하자감정_ 888
4. 서 증 890
가. 의 의_ 890 나. 문서의 증거능력과 증거력_ 891
다. 서증의 신청_ 894 라. 서증의 제출_ 900
5. 검 증 901
가. 의 의_ 901 나. 검증의 대상_ 901
다. 검증의 신청 및 절차_ 901
라. 검증 시 수인의무와 수인의무 위반_ 902 마. 현장검증_ 902
6. 당사자 신문 906
가. 의 의_ 906 나. 요건 및 절차_ 906
7. 사실조회 907
가. 의 의_ 907 나. 절 차_ 908
8. 증거보전 912
가. 증거보전의 의의_ 912 나. 요건(증거보전의 필요성)_ 912
다. 증거보전신청의 관할_ 912 라. 증거보전의 절차_ 913
마. 증거보전의 효력_ 913
9. 그 밖의 증거조사 919
가. 자기디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대한 조사_ 919
나. 음성, 영상자료 등에 대한 증거조사_ 919
Ⅵ. 변 론 919
1. 개 요 919
2. 변론기일 등에 대한 준비 920
가. 준비서면, 증거신청서의 사전제출_ 920 나. 소송기록의 열람 및 등사_ 920
다. 변론기일 등의 변경_ 920 라. 사실의 사전 확인_ 922
마. 의뢰인의 재정 요청, 전문심리위원의 지정신청_ 922
3. 변론준비절차 923
가. 의 의_ 923 나. 변론준비절차의 내용_ 923
4. 변론기일 924
가. 제1회 변론기일의 운영_ 924 나. 제2회 변론기일의 운영_ 924
다. 구두변론_ 925
제3절 소송의 종료_ 927
Ⅰ. 판결의 선고 927
1. 판결의 종류 927
가. 종국판결_ 927 나. 중간판결_ 929
2. 판결의 성립 929
가. 판결내용의 확정_ 929 나. 판결원본의 작성_ 930
다. 판결의 선고_ 930 라. 판결의 송달_ 930
3. 판결의 효력 931
가. 기 속 력_ 931 나. 형식적 확정력_ 935
다. 기 판 력_ 936 라. 형 성 력_ 938
마. 집 행 력_ 939 바. 부수적 효력_ 940
4. 외국판결의 효력 940
5. 판결의 하자 941
가. 판결의 부존재(불성립, 비판결)_ 941 나. 무효인 판결_ 941
다. 판결의 편취_ 941
6. 종국판결의 부수적 재판－가집행선고 942
가. 의 의_ 942
나. 요건: 가집행선고 대상－재산권의 청구에 관한 판결로서 집행할 수 있는 것_ 942
다. 절차와 방식_ 943 라. 효력과 그 실효_ 945
마. 원상회복과 손해배상의무_ 945
Ⅱ. 소의 취하 947
Ⅲ. 청구의 포기와 인낙 948
1. 의 의 948
2. 요 건 948
가. 당사자에 관한 요건_ 948 나. 소송물에 관한 요건_ 948
다. 시기와 방식_ 948
3. 효 과 948
가. 소송종료_ 949 나. 확정판결과 동일한 효력_ 949
4. 인낙·포기조서의 작성과 송달 949
5. 인낙의 불이행으로 인한 손해배상청구 또는 해제 가부 949
Ⅳ. 재판상 화해(소송상 화해) 949
1. 의 의 949
가. 자백과의 차이_ 951 나. 재판상 화해와의 차이_ 951
다. 소취하와의 차이_ 951
2. 요 건 951
가. 당사자에 관한 요건_ 951 나. 소송물에 관한 요건_ 951
다. 시기와 방식_ 951
3. 효 력 952
가. 소송의 종료_ 952 나. 집 행 력_ 952
다. 형 성 력_ 953 라. 기 판 력_ 953
마. 조건적 화해 허부_ 953 바. 화해조서의 작성절차와 송달_ 953
제4절 상소심 절차_ 954
Ⅰ. 상소제도의 의의 및 종류 954
Ⅱ. 상소의 요건 954
Ⅲ. 항 소 956
1. 항소의 의의 956
2. 항소의 요건 956
3. 항소제기 방식 956
4. 항소장의 기재사항 957
5. 항소제기의 효력 958
6. 항소의 포기 및 취하 958
가. 항소의 포기(민소 제395조)_ 958 나. 항소의 취하_ 958
7. 부대항소 959
가. 의 의_ 959 나. 방식과 심판_ 959
다. 효 력_ 959
8. 불이익변경금지 960
9. 항소심에서의 반소의 제기 960
10. 강제집행정지신청 962
11. 항소의 추후보완신청(추완항소) 965
12. 항소심의 소송절차 967
13. 항소심 절차의 종료 967
가. 항소심의 종국재판_ 967 나. 가지급물 반환신청_ 968
Ⅳ. 상 고 969
1. 의 의 969
2. 상고이유 970
가. 상고이유_ 970 나. 사실오인과 상고이유_ 970
다. 상고의 제기_ 971
3. 상고이유서의 제출 971
가. 제출기간_ 971 나. 기재사항_ 972
4. 답변서의 제출 972
5. 부대상고 972
6. 상고심절차에관한 특별법 972
가. 심리불속행제도_ 972 나. 판결의 특례_ 973
다. 특례의 제한_ 973 라. 재항고 및 특별항고에의 준용_ 974
Ⅴ. 항 고 981
1. 항고의 의의 981
2. 종 류 981
가. 보통항고와 즉시항고_ 981 나. 최초의 항고와 재항고_ 982
다. 특별항고_ 982
3. 항고의 제기방식 982
4. 원재판의 집행정지 982
5. 항고심의 심리 983
제5절 판결의 확정 및 부수절차_ 984
Ⅰ. 판결의 확정 984
Ⅱ. 재 심 984
1. 재심의 의의 984
2. 재심의 관할법원 985
3. 재심기간 985
4. 재심의 사유 986
5. 준 재 심 986
가. 의 의_ 986 나. 대 상_ 987
다. 준재심의 절차_ 987
Ⅲ. 소송비용액 확정결정 992
1. 소송비용의 부담 992
가. 소송비용의 의의_ 992 나. 소송비용의 범위_ 992
다. 소송비용_ 993 라. 소송비용의 부담_ 994
마. 소송비용의 부담의 재판_ 998 바. 소송비용액 확정절차_ 999
2. 소송비용의 담보 1008
가. 소송비용담보의무_ 1008 나. 담보를 제공하지 아니한 효과_ 1011
다. 담보의 취소_ 1012
부 록_1015
Ⅰ. 민간건설공사 표준도급계약서 1017
Ⅱ. 정부도급공사 표준도급계약서 1027
Ⅲ. 건설공사 표준하도급계약서 1061
Ⅳ. 건축물의 설계표준계약서 1074
Ⅴ. 건축물의 공사감리계약서 1079
Ⅵ. 공동계약운용요령 1085
참고문헌 1098
판례색인 1102
사항색인 1111