역동적 자유

헌법은 쓰인 그대로 해석되어야 하는가? 아니면 판사가 개입할 여지가 있는가? 만약 있다면 어떻게 개입할 수 있는가?
문언주의 해석론에 대한 반론이자 민주주의 헌법의 목적으로서 제시되는 새로운 이론
현직 미 연방대법관 스티브 브라이어의 헌법 해석론 ‘역동적 자유(Active Liberty)’

현직 미국 연방대법관 스티븐 브라이어의 헌법 해석론 『역동적 자유(active liberty)』를 우리말로 번역, 출간했다.

헌법은 어떻게 해석되어야 하는가? 문구대로, 쓰인 그대로 해석되어야 하며 그 이상의 해석은 개입되어서는 안 되는가? 아니면 어떤 다른 해석의 원칙이 존재하는가? 판사가 적극적으로 사건에 개입하여 판단을 내릴 수는 없는가? 만약 그렇게 되어 판사가 헌법의 문언적 한계를 뛰어넘는다면 곧바로 판사의 자의적 지배, 즉 사법 독재가 시작될 수밖에 없지 않을까? 이 지점에 스칼리아의 원전주의 또는 문언주의가 진보적 사법적극주의에 가하는 비판의 핵심이 있으며, 이에 대한 브라이어 대법관의 대답은 ‘역동적 자유’에 있다.

브라이어 대법관은, 최고법원의 판사는 헌법의 문언적 한계를 넘어 헌법이 가지고 있는 고유의 목적에 해석적 초점을 맞추어야 한다고 주장한다. 그에 따르면 미국의 연방헌법은 ‘역동적 자유(active liberty)’라는 뚜렷한 목적을 가지고 있다. ‘역동적 자유’는 시민들에게, 그리고 더 나아가서는 모든 사람들에게 더 많은 민주주의를 선사하는 것을 목적으로 삼는 독특한 형식의 자유로서, 이는 미합중국의 헌정사 전체를 일관하여 두렷하게 관철되고 있는 ‘We the People’의 고유한 정치적 정체성이다. 따라서 브라이어에 따르면 헌법의 문언 속에서의 해석을 통한 문제해결이 불가능할 때, 최고법원의 판사가 ‘역동적 자유’의 실현을 위하여 최선의 해결책을 고안해 제시하는 것은 불가피하면서도 자연스러운 일이다.