강제수사실무 절차론
쟁점별 판례·사례 정리
$31.40
SKU
9791130345024
[Free shipping over $100]
Standard Shipping estimated by Fri 12/6 - Thu 12/12 (주문일로부 10-14 영업일)
Express Shipping estimated by Tue 12/3 - Thu 12/5 (주문일로부 7-9 영업일)
* 안내되는 배송 완료 예상일은 유통사/배송사의 상황에 따라 예고 없이 변동될 수 있습니다.
| Publication Date | 2023/07/31 |
| Pages/Weight/Size | 171*244*30mm |
| ISBN | 9791130345024 |
| Categories | 대학교재 > 법학계열 |
Description
2023년 1월에 초판이 발행되고 불과 6개월 만에 모두 완판되었다. 과분하게 호평을 받은 점에 대해 독자들에게 감사드린다. 초판 완판 후 출판사로부터 2쇄 인쇄를 요청받았을 때만 하더라도 초판을 그대로 재출판할 생각이었다. 하지만 6개월 사이에 강제수사에 관한 중요한 판례들이 다수 선고되어 이를 소개하지 않을 수 없게 되었다. 부족한 초판을 재출판하기보다는 최신 판례를 반영한 개정판을 내기로 마음을 바꾸었다. 독자들이 꼭 알아야 할 최신의 대법원과 하급심 판례를 빠짐없이 수록하려고 노력하였다. 2023년 6월 말까지 선고된 중요 판례를 추가하였다. 한편으로 종전에 미흡했던 설명을 수정·보완하였다. 사건 개요 중 전체적인 맥락을 이해하는 데 불필요한 부분은 과감히 삭제하였다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결에서 최초로 언급한 ‘실질적 피압수자’ 개념을 압수·수색의 참여권자 부분에 새로운 목차로 추가하여 상술하였다. 초판에서 설명이 부족하였던 ‘적법한 압수물의 별건 증거 사용’도 압수·수색의 관련성 부분에 추가하였고 그 밖에 일부 내용도 수정·보완하였다. 본서가 독자들에게 조금이나마 도움이 되었으면 한다. 끝으로 저자에게 초판 및 개정판 발행의 기회를 주신 박영사에 큰 감사를 드린다.
Contents
Ⅰ 체포
1. 체포의 의의 3
2. 체포영장에 의한 체포 3
가. 의의 3
나. ‘체포영장에 의한 체포’의 요건 3
1) 범죄혐의의 상당성 4
2) 체포사유: 출석불응 또는 출석불응의 우려 5
3) 체포의 필요성 6
다. 체포영장에 의한 체포의 절차 6
1) 체포영장의 청구 6
가) 청구권자 및 영장청구심의 6
나) 청구 방식 7
다) 동일한 범죄사실에 대한 재체포 7
2) 체포영장의 심사 및 발부 여부 결정 8
3) 체포영장의 집행 9
가) 집행지휘와 집행기관 9
나) 체포영장의 제시, 사본 교부 및 체포이유 등의 고지 9
(1) 내용 9
(2) 체포영장 사본 교부와 관련된 쟁점 10
(3) 체포이유 등의 고지 시기와 관련된 구체적 사례 12
(가) 경찰관이 피의자의 이름을 부르자 도망간 피의자를 검거한 후 경찰차 안에서 미란다원칙을 고지한 경우 12
(나) 경찰관이 체포현장에서 반항하지 않는 피의자를 제압하면서 수갑을 채운 뒤 미란다원칙을 고지한 경우 12
(다) 체포영장의 제시를 요구하는 피의자가 도주하자 피의자를 검거한 후 진술거부권 등을 고지한 경우 15
(라) 긴급체포를 위하여 주거에 침입하는 경우 실제로 피의자를 검거하기 전이라도 주거에 침입한 직후에 미란다원칙을 고지해야 하는지 여부 16
다) 체포에 수반하는 강제처분 17
라) 피의자의 인치 18
마) 집행 후의 조치 18
4) 체포 후의 조치 19
가) 구속영장의 청구 19
나) 피의자의 석방 19
라. 체포영장과 관련된 실무상 쟁점 20
1) ‘출석요구에 단 1회 응하지 아니한 경우’에도 출석불응 또는 출석불응의 우려가 있다고 볼 수 있는지 여부 20
2) 체포영장에 의해 체포에 착수하였으나, 별건 범죄사실로 현행범인으로 체포한 경우 21
3) 피의자 1인에 대한 수개의 체포영장 필요성 여부 23
4) 구속피의자에 대한 체포영장 청구 가부 및 구인방법 24
5) 구금장소의 임의적 변경의 위법성 여부 및 그 법률효과 24
6) 체포영장이 멸실된 경우 체포 자체의 효력 25
7) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않은 경우, 체포나 구속 절차가 위법한지 여부 25
3. 긴급체포 27
가. 의의 27
나. 긴급체포의 요건 27
1) 범죄혐의의 상당성 27
2) 범죄의 중대성 27
3) 체포의 필요성 27
4) 체포의 긴급성 27
다. 긴급체포 절차 28
1) 긴급체포 주체 28
2) 체포이유 등의 고지 28
3) 긴급체포에 수반하는 강제처분 29
4) 긴급체포서 작성 및 검사의 승인 등 30
5) 긴급체포 후의 조치 31
가) 구속영장의 청구 31
나) 피의자의 석방 32
6) 재체포의 제한 32
라. 긴급체포와 관련된 실무상 쟁점 33
1) 긴급성의 판단기준 및 기준시 33
2) 체포영장으로 체포하였다가 석방한 사람을 다시 긴급체포할 수 있는지 33
가) 동일한 범죄사실의 경우 33
나) 다른 범죄사실의 경우 34
3) 자진출석 또는 임의동행한 피의자에 대한 긴급체포 가부 36
가) 판단기준 36
나) 자진 출석한 피의자에 대한 긴급체포가 문제된 구체적 사례 37
(1) 자진 출석한 기무부대장이 피의자 조사 과정에서 혐의를 부인하자 긴급체포한 사안에서 인사에 영향력을 행사할 수 있는 직위에 있는 기무부대장이 석방시 관련자들과의 접촉을 통해 증거를 인멸할 우려가 있다고 판단한 사례 37
(2) 도로교통법위반으로 기소유예 처분을 받은 자가 혐의없음을 주장하며 담당 경찰관의 처벌을 요구하는 진정서를 제출하고 그 진정사건의 담당검사의 교체를 요구하기 위해 자진 출석하여 부장검사 부속실에서 대기하고 있다가 진정사건 담당검사에 의해 긴급체포된 사례 37
4) 수사기관에 출석한 참고인에 대한 긴급체포 가부 38
5) 긴급체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 39
가) 위법한 임의동행 후 이루어진 긴급체포의 위법성 여부 39
나) 현직 군수에 대한 뇌물수수사건에서 검사가 참고인들의 진술을 먼저 확보한 후, 군청 소속 계장을 통해 현직 군수의 소재지를 확인하여 그곳에서 현직 군수를 긴급체포한 경우 40
다) 경찰관이 피의자의 필로폰 투약 제보를 받고, 피의자의 신원, 주거지 등을 이미 파악한 상태에서 피의자의 주거지를 방문하여 피의자를 긴급체포한 경우 41
라) 현행범인으로 체포하였으나, 법정에서 현행범인 체포의 요건 총족이 인정되지 않자 검사가 공판에서 실질은 긴급체포의 요건을 갖춘 체포행위라고 주장할 수 있는지 여부 42
마) 경찰관이 피의자 부재중인 상태에서 점유자인 피의자가 아닌 관리자인 모텔 종업원의 허락을 얻어 피의자의 모텔객실을 수색하여 1회용 주사기를 발견한 후, 현장에 대기하다 귀가한 피의자를 긴급체포한 경우 42
4. 현행범인의 체포 44
가. 의의 44
나. 현행범인의 요건 45
1) 고유한 의미의 현행범인 45
2) 준현행범인 46
다. 현행범인 체포의 요건 47
1) 범죄의 명백성 47
2) 체포의 필요성 48
3) 비례성의 원칙 49
라. 현행범인 체포의 절차 49
1) 현행범인 체포의 주체 49
2) 체포이유 등의 고지 50
3) 신속한 조사 51
4) 현행범인 체포에 수반하는 강제처분 51
5) 현행범인 체포 후의 조치 52
가) 구속영장의 청구 52
나) 피의자의 석방 53
마. 현행범인 체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 53
1) 목욕탕 탈의실에서 피해자를 구타한 지 25분 이내에 탈의실에서 체포된 경우 53
2) 피해자의 자동차를 걷어차고 싸운 지 10분 후에 범행장소와 인접한 학교 운동장에서 체포된 경우 54
3) 교장실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 지 40분 후에 교무실에서 체포된 경우 54
4) 음주운전을 종료한 지 40분 이상 경과한 시점에서 길가에 앉아 있는데 술 냄새가 난다는 이유로 현행범인으로 체포된 경우 55
5) 체포경위에 관한 현행범인체포서의 기재내용과 실제 체포경위가 상이한 경우 55
6) 경찰관이 범행 후 약 40분이 지난 때에 노점에서 장사를 하고 있던 피의자를 상해 범행의 공범으로 오인하여 체포한 경우 56
7) 그 외 수사실무에서 문제되었던 위법한 현행범인의 체포 사례 57
Ⅱ 수사상 구속
1. 수사상 구속의 의의 61
가. 개념 61
나. 구속의 종류 61
2. 구속의 요건 62
가. 범죄혐의의 상당성 62
나. 구속사유 63
1) 주거부정 63
2) 증거인멸의 염려 63
3) 도망 또는 도망할 염려 64
4) 그 외 구속사유 심사시 고려할 사항 65
다. 구속의 제한 65
1) 비례성의 원칙 65
2) 경미사건 66
3) 소년범 구속의 제한 66
4) 국회의원, 쟁의근로자 등에 대한 구속 제한 66
3. 수사상 구속의 절차 67
가. 구속영장의 청구 67
나. 구속 전 피의자심문 68
1) 구속 전 피의자심문의 의의 68
2) 준비절차 68
가) 심문기일의 지정과 통지 68
나) 피의자의 인치 69
다) 신뢰관계 있는 사람의 동석 70
라) 국선변호인의 선정 70
마) 변호인의 접견, 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 70
3) 심문기일의 절차 71
가) 심문 장소 및 심문의 비공개 71
나) 심문의 방법 71
(1) 진술거부권의 고지 71
(2) 피의자에 대한 심문 71
(3) 제3자에 대한 심문 72
(4) 심문조서의 작성 72
4) 구속여부의 결정 72
가) 구속영장의 발부 72
나) 구속영장의 기각 73
다) 구속영장 결정에 대한 불복 73
다. 구속영장의 집행 73
1) 구속영장의 법적성격 73
2) 구속영장의 집행절차 74
3) 구속영장 집행 후의 조치 74
라. 구속기간 75
마. 재구속의 제한 76
4. 수사상 구속의 집행정지와 실효 78
가. 구속의 집행정지 78
나. 구속의 실효 79
5. 체포 · 구속적부심사제도 79
6. 구속과 관련된 실무상 쟁점 81
가. 구속영장의 효력범위 81
나. 이중구속 82
다. 별건구속와 여죄수사 83
라. 사법경찰관의 구속영장 신청에 따른 구속영장 청구 전 검사의피의자 조사 · 면담 가부 85
마. 체포피의자에 대한 구속영장 집행이 지체되었을 때 체포 내지 구금의위법성 여부 86
바. 피의자의 사선변호인 조력권을 침해한 구속의 위법성 여부 86
Ⅲ 영장에 의한 압수 · 수색
1. 수사과정에서의 압수 · 수색 일반론 91
가. 압수 · 수색의 의미 91
나. 압수 · 수색영장의 청구 92
다. 압수 · 수색의 대상 92
1) 압수의 대상 92
가) 증거물 또는 몰수물 92
나) 우체물 또는 전기통신 93
다) 출판물 93
라) 전자정보에 대한 압수 93
마) 금융거래정보에 대한 압수 94
(1) 의의 94
(2) 금융계좌추적용 압수 · 수색영장의 법률적 근거 94
(3) 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료의 의미 95
(가) 신용(체크)카드 사용내용과 함께 실시간 사용내역을 조회하는 경우(실시간 위치추적) 96
(나) 인터넷뱅킹 접속 IP, 텔레뱅킹 접속 전화번호, 현금인출기 사용시 촬영된 CCTV 영상, 인터넷뱅킹에 이용된 노트북의 MAC 주소 97
(다) 순수한 대출거래 · 보증 · 담보내역 등에 관한 정보 및 자료 97
(4) 금융계좌추적용 압수 · 수색영장에서의 특칙 99
2) 수색의 대상 99
라. 압수 · 수색의 제한 101
1) 군사상 비밀과 압수 · 수색의 제한 101
2) 공무상 비밀과 압수 · 수색의 제한 101
3) 업무상 비밀과 압수 · 수색의 제한 102
가) 의의 102
나) 압수거부권자 102
다) 압수거부의 대상물 102
라) 압수거부가 허용되지 않은 경우 103
마) 압수거부된 물건의 압수 103
바) 업무종사자 자신이 피의자로 된 경우 압수거부권 행사 가부 103
사) 형사책임을 모면하려는 목적에 의한 압수거부권 행사 가부 104
아) 영미법상의 변호인-의뢰인 특권이론 인정 여부 104
마. 압수 · 수색의 요건 105
1) 범죄의 혐의 및 관련성 105
2) 압수 · 수색의 필요성 106
3) 비례의 원칙 106
바. 압수 · 수색의 집행 107
사. 압수 · 수색영장의 유효기간 107
2. 해당 사건과의 관련성 109
가. 개관 109
나. 해당 사건과의 관련성 판단기준: 압수 · 수색의 목적이 된 범죄 및이와 관련된 범죄 111
1) 객관적 관련성 및 인적 관련성 111
2) 관련성 판단의 주체 및 판단의 기준시 112
다. 관련성과 관련된 구체적 쟁점 113
1) 혐의사실과 무관한 전자정보를 탐색 · 복제 · 출력한 경우 113
2) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 임의로 정한 시점 이후의 파일 일체를 복사하여 영장을 집행한 경우 114
3) 영장 범죄사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 후 이를 환부하고 후에 다시 임의제출받은 경우 116
4) 필로폰 투약시기가 2018. 5. 23.로 기재되어 있는 범죄사실에 대한 압수 · 수색영장을 2018. 6. 25. 집행하여 A의 소변을 압수한 후, ‘A가 2018. 6. 21.경부터 같은 달 25.경까지 사이에 필로폰을 투약하였다’라는 공소사실로 기소한 경우 117
가) 비교 판례 ① 119
나) 비교 판례 ② 120
5) ‘저서’ 기부행위 제한 위반의 점에 대하여 적법하게 압수한 물건을 피고인 및 공범에 대한 사전선거운동 혐의사실의 증거로 사용한 경우 121
6) 전화사기죄의 범죄사실로 긴급압수한 타인의 주민등록증 등을 점유이탈물횡령죄의 증거로 사용한 경우 122
7) 피의자 A의 공직선거법위반에 대한 압수 · 수색영장으로 B의 휴대폰을 압수한 후, B, C에 대한 수사단서를 포착하여 이들을 별건 공직선거법위반으로 기소하였으나 그에 대한 A의 혐의는 밝혀내지 못한 경우 122
8) A의 피해자 甲에 대한 성범죄와 관련하여 A의 휴대폰을 압수한 후, 휴대폰 파일 중에 A가 그 이전에도 다른 피해자들에 대한 추가 성범죄를 저지른 단서가 확인된 경우 126
9) 피의자 소유 휴대폰을 압수하는 과정에서 실제 범인은 영장 기재 ‘피의자’가 아닌 甲이라는 사실이 밝혀져 甲 소유의 휴대폰을 압수한 경우 129
3. 압수 · 수색영장의 집행 131
가. 압수 · 수색영장이 미치는 효력 범위 131
1) 개관 131
2) 압수 · 수색영장이 미치는 효력 범위에 관한 판단기준 131
3) 압수 · 수색영장의 효력범위와 관련된 실무상 쟁점 133
가) ‘압수 · 수색영장에 기재된 수색장소와 동일성이 인정되는 범위’에 대한 압수 · 수색 가능성 여부 133
나) 압수 · 수색영장의 압수물에 기재된 ‘정책특보실에 보관하는 서류’에 정책특보실에 ‘현존’하는 서류가 포함되는지 여부 135
다) 압수 · 수색영장의 ‘수색 · 검증할 장소’ 하단에 기재된 ‘위 각 압수할 물건이 보관되어 있는 창고, 부속 건물 · 방실을 포함하며, 소재지 이전 및 조직개편, 업무분장 변경 등으로 다른 사무실, 부속실, 창고, 부속 건물 등에 관련 물건, 자료 또는 파일이 옮겨진 경우 그 장소를 포함함’이라는 부가적 기재가 미치는 장소적 범위 136
라) 압수 · 수색영장에 표시된 ‘○○이 사용하는 책상’의 장소적 허용범위 138
마) 영장 기재 장소 영역 내에 또 다른 배타적 관리권이 있는 장소에도 압수 · 수색영장의 효력이 미치는지 여부 139
바) 장소에 대한 압수 · 수색영장으로 ‘수색할 신체’로 기재되지 않은 사람의 신체수색 가능 여부 140
사) 신체 압수 · 수색이 종료된 경우 주거지 압수 · 수색의 허용여부 142
아) 수사기관이 압수 · 수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수 · 수색하기 위해서는 압수 · 수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부 143
자) 역외 압수 · 수색의 적법성 문제: 외국에 서버가 있는 이메일 계정에 접속하여 이메일을 압수 · 수색한 경우 143
나. 영장제시 및 영장 사본 교부의 원칙 144
1) 영장제시의 원칙 144
가) 영장제시의 취지 144
나) 영장 ‘원본’ 제시 원칙 145
(1) 영장 원본 제시 및 그 근거에 대한 판례 입장 145
(2) 금융기관 및 이메일 업체에 대한 모사전송을 통한 압수 · 수색영장 제시의 위법성 145
(가) 대법원 2015도10648, 2018도2841 판결 및 그에 대한 비판 145
(나) 위 판결 이후 변화된 실무 관행 및 위법성 여부 146
다) 영장제시의 시기 147
라) 영장제시의 상대방 149
(1) 압수할 물건 또는 수색할 장소를 현실적으로 지배하는 자 149
(2) 압수 · 수색영장의 제시범위(개별적 제시) 149
마) 영장제시의 상대방이 문제된 개별적 사안 150
(1) 이메일 압수를 위해 네이버 직원에게 영장을 제시한 경우 150
(2) 피의자의 변호인에게 영장을 제시하지 않은 경우 150
바) 영장제시의 범위 150
(1) 원칙 150
(2) 영장제시 범위와 관련하여 문제된 사례 151
(가) 영장 표지와 범죄사실만 보여준 경우 151
(나) 피압수자가 영장의 구체적인 확인을 요구한 경우 151
사) 압수 · 수색영장의 제시의무 위반과 증거능력 151
2) 영장 사본의 교부 153
다. 압수 · 수색영장의 집행방법 154
1) 압수 · 수색영장 집행과 참여권의 보장 154
가) 참여권 보장의 구체적 내용 154
나) 피의자 및 변호인의 참여 155
(1) 피의자 및 변호인 참여권의 내용 155
(2) 변호인 참여권의 성질(고유권) 156
(가) 피의자가 불참 의사를 밝힌 경우 변호인에게 참여통지를 하여야 하는지 156
(나) 변호인의 조력을 받겠다는 피의자의 요청에도 불구하고 변호인이 입회하기 전에 압수 · 수색이 개시된 경우 157
(3) 피의자 및 변호인 참여권이 보장되는 압수 · 수색의 대상 범위 157
(4) 피의자 및 변호인에 대한 참여통지의 방법 및 시기 158
(5) 피의자 및 변호인에 대한 참여 통지의 예외 160
(가) 예외사유 160
(나) “참여하지 아니한다는 의사표시를 한 때”의 의미 160
(다) ‘급속을 요하는 때’의 의미 164
다) 공무소 등 책임자의 참여 166
라) 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자의 참여 166
마) 이웃사람 또는 지방공공단체의 직원의 참여 167
바) 여자 신체의 수색과 성년 여자의 참여 168
사) 피압수자 169
아) 실질적 피압수자 171
자) 참여권 보장과 관련하여 문제되는 구체적 사례 174
(1) 관리권, 지배권이 중첩적으로 존재하는 경우 참여인의 범위 174
(2) 실질적 참여 보장이 문제되는 사례 175
(가) 10명 이상의 경찰관 인원수에 비해 참여인 수는 극소수였던 사례 175
(나) 세대주가 부재하고 그 가족인 미성년자만 있는 경우 해당 미성년자를 참여인으로 할 수 있는지 여부 176
(3) 참여권 보장의 시간적 범위 176
(가) 압수현장에서 전자정보에 대한 선별방식의 압수가 종료된 이후, 수사기관 사무실에서 이미지 파일을 탐색, 복제, 출력하는 과정에서도 참여권을 보장하여야 하는지 176
(나) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 압수물의 탐색, 복제, 출력을 진행하는 경우 참여권을 보장하여야 하는지 177
(다) 전자정보에 대한 압수 · 수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우 178
(4) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 압수물의 탐색, 복제, 출력을 진행하였으나, 피의자 및 변호인에게 참여통지가 되지 않은 경우 압수물의 증거능력 178
(5) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유 · 관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 피의자의 참여권 보장여부 179
(6) 형사소송법 제106조 제4항이 전자정보의 ‘정보주체’에게 참여권을 보장하는 취지인지 여부 180
2) 수색 증명서, 압수목록의 교부 및 압수조서의 작성 182
가) 의의 182
나) 압수목록의 교부 상대방 182
다) 압수목록의 교부시기 및 교부 방법 183
라) 압수목록 및 압수목록교부서의 기재 내용 · 방식 185
마) 압수목록 교부, 압수조서 기재와 관련한 구체적 쟁점 185
(1) 압수조서에 압수한 자의 소속기관 및 작성일자가 누락되고, 압수목록에 저장매체 용량의 오기가 있었던 경우 185
(2) 압수목록에 작성일자가 누락되어 있고, 일부 내용이 사실에 부합하지 않았음은 물론, 압수 · 수색이 종료된 지 5개월이 지난 뒤에 압수목록이 교부된 경우 186
(3) 압수조서의 작성이 압수에 있어서 본질적이고 필수적인 절차인지 여부 186
3) 야간집행의 제한 187
가) 야간집행의 제한 및 예외 187
나) 주간 집행착수 영장의 야간 계속집행 문제 187
4) 영장 집행과 관련한 필요한 처분 등 188
가) 집행 중의 출입금지 188
나) 집행중지와 필요한 처분 188
다) 집행과 필요한 처분 189
(1) 의의 189
(2) 필요처분으로 인정되는 예시 189
(3) 필요한 처분과 관련된 구체적 쟁점 189
(가) 압수 · 수색장소에 있는 사람들의 이동을 제한하는 행위의 가부 189
(나) 사람에 대한 신체, 소지품 수색 190
(다) 사진촬영 190
(라) 전화의 발신, 수신 금지 190
(마) 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수 · 수색영장에 따라 이메일 계정의 아이디 및 비밀번호를 로그인 창에 입력하여 이메일 내용을 압수 · 수색한 경우 190
4. 영장 집행 후의 조치 193
가. 전자정보 주체에 대한 통지 193
나. 압수물의 환부, 가환부 194
1) 의의 194
2) 압수물의 환부, 가환부 194
가) 개념 194
나) 대상 194
다) 효력 195
라) 환부불능과 공고 196
3) 압수물의 환부, 가환부와 관련된 구체적 쟁점 196
가) 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부에 응하여야 하는지 여부 및 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는지에 대한 판단 기준 196
나) 수사 도중에 피의자가 수사관에게 소유권포기 각서를 제출한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지 여부 및 피의자의 압수물 환부청구권도 소멸하는지 여부 197
다. 압수장물의 피해자환부 · 교부 197
라. 압수물의 보관과 폐기 198
1) 자청보관 198
2) 위탁보관 198
3) 대가보관 198
4) 압수물의 폐기 199
5. 디지털증거에 대한 압수 · 수색 199
가. 의의 199
나. 단계적 압수 · 수색 200
1) 3단계 집행 200
가) 원칙: 현장 선별 압수(1단계) 200
나) 정보저장매체의 복제본 반출(2단계) 또는 저장매체 자체 반출(3단계)의 예외적 허용 요건 201
다) 실무상 영장에 표기되는 컴퓨터 등 저장매체에 대한 집행방법 제한 203
2) 단계적 압수 · 수색과 관련된 실무적 쟁점 205
가) 저장된 전자정보의 삭제 가능성만으로 3단계 집행의 예외적 사유에 해당하는지 여부 205
나) 각 단계별 영장 집행종료 시점 및 참여권 보장의 시한 206
다) 전자정보에 대한 하나의 압수 · 수색절차 전과정에 적법 · 위법행위가 혼재되어 있을 때 전체를 위법하다고 볼 수 있는지 여부 및 그 기준 207
라) 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원에 대한 위탁방식의 압수 · 수색영장 집행의 위법성 여부(수사기관이 인터넷서비스제공자에게서 별도로 선별 압수 · 수색하지 않은 것이 위법한 압수 · 수색인지) 208
바) 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제 · 폐기 · 반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있는 경우, 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대한 압수가 위법한지 여부 210
다. 디지털증거의 증거능력 요건 213
1) 의의 213
2) 동일성과 무결성의 요건 214
가) 동일성과 무결성의 의의 214
나) 동일성, 무결성의 입증방법 및 입증정도 215
(1) 판례의 태도 215
(2) 디지털증거의 원본이 없는 경우 증거능력 입증방법 216
(3) 디지털 원본 영상 파일의 재생화면을 재촬영한 동영상의 증거능력 217
(4) 외국계 이메일 계정에 대한 압수 · 수색 과정에서 외국의 간수자가 참여하지도 않았고, 원본의 동일성도 확인되지 않았다는 주장에 관하여 219
3) 신뢰성의 요건 220
4) 디지털증거와 전문법칙 적용의 문제 221
가) 관련 법리 221
나) 녹음파일 녹취록의 증거능력 요건 및 녹취록이 전문증거인지 여부 222
다) 원본 파일에 대한 증거동의가 있는 경우 이를 재녹음한 녹음파일의 진정 성립 인정 요건을 완화한 판례 223
라) 국외 거주자 사용의 이메일 출력물에 대한 증거능력과 형사소송법 제314조 223
6. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법과 영장주의 225
가. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법의 의의 225
나. 통제배달 수사절차 개관 및 각 단계별 쟁점 226
1) 1단계: 국제우편물 통관검사 및 마약류 적발 226
2) 2단계: 수사관할 검찰청 결정 227
3) 3단계: 수사착수 및 통제배달 준비 227
4) 4단계: 통제배달 실시 및 피의자 검거 228
다. 통제배달과 관련된 임의제출의 적법성이 문제된 사례 229
1) 통상적인 통관절차에서 우편물 수취 피의자로부터 임의제출받은 경우 229
2) 통상적인 통관 절차를 거치지 않고, 검사가 특정한 물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물을 세관공무원으로부터 임의제출받아 압수한 경우 231
3) 세관공무원이 특사경의 지위에서 밀수입 증거수집을 목적으로 물품을 개봉하여 검사하고 사건관계인을 조사한 후 그 내용물을 검사에게 임의제출한 경우 233
Ⅳ 영장에 의하지 아니한 압수 · 수색
1. 압수 · 수색 · 검증에 있어서의 영장주의 예외 237
2. 체포 · 구속 목적의 피의자수색 237
가. 의의 237
나. 피의자 수색의 수색 주체 238
다. 피의자 수색의 적용범위 238
3. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증 239
가. 의의 239
나. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증이 가능한 시간적 범위 239
다. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증이 가능한 장소적 범위 241
라. 압수 · 수색 · 검증의 대상 243
마. 사후 압수 · 수색 · 검증 영장의 청구 244
바. 위법한 체포현장에서의 압수 · 수색의 경우, 사후영장 발부로 그위법성이 치유되는지 여부 244
4. 피고인 구속현장에서의 압수 · 수색 · 검증 244
5. 범죄장소에서의 긴급 압수 · 수색 · 검증 245
가. 의의 245
나. 요건 245
1) 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소 245
2) 강제처분의 필요성, 비례성, 관련성 245
3) 긴급성 246
다. 사후 압수 · 수색영장의 청구 246
1) ‘지체 없이’의 시간적 범위 246
2) 압수물이 없는 경우, 압수물을 반환하여 계속 압수할 필요가 없는 경우 또는 검증만을 한 경우에도 사후영장을 청구하여야 하는지 여부 247
라. 관련 판례 248
1) 경찰관이 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중 이 사건 게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색하여 영장 없이 등급분류를 받지 아니한 게임기를 압수 · 수색한 경우 248
2) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명이 된 경우, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원응급실 등의 장소가 범죄장소에 준한다고 볼 수 있는지 249
3) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명인 상태에서 간호사에게 영장을 받아오겠다며 혈액 체취를 요구하여 채취한 후, 사전 영장을 발부받아 해당 혈액을 압수한 경우 249
4) 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지 여부 250
6. 긴급체포시의 압수 · 수색 · 검증 251
가. 의의 251
나. 요건 252
1) 압수대상 252
가) 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건 252
나) 체포와의 장소적 동일성이 요건인지 여부 252
2) 긴급성 및 시한적 제한 요건 253
다. 사후영장의 청구 등 253
라. 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지여부 253
7. 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) 및 제125조(야간집행의 제한)의 적용배제 문제 254
8. 유류한 물건의 압수 · 수색 255
가. 의의 255
나. 유류한 물건의 판단기준 255
다. 유류물의 경우에도 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 및참여권보장, 압수목록 교부 등 압수 · 수색 집행에 관한 절차가 적용되는지 여부 256
9. 당사자 동의에 의한 압수 · 수색(임의제출) 257
가. 의의 257
나. 임의제출의 적법성 요건 257
1) 개관 257
2) 제출권한 있는 자에 의한 제출일 것 257
가) 의의 257
나) 제출권한자(소유자, 소지자 또는 보관자)의 의미 258
(1) 관련 법리 258
(2) 외관상 제출권한자의 인정여부 258
(3) 제출권한 유무와 관련한 사례 260
(가) 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한 동의를 할 수 있는지 여부 260
(나) 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의제출받아 압수한 경우 260
(다) 상해죄의 증거물인 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞마당에서 발견하였음에도 그 피해자로부터 임의로 제출받은 경우 261
(라) 모텔객실의 이용객이 아닌 모텔 종업원으로부터 해당 객실의 물건을 임의제출받은 경우 261
(마) 전자정보 그 자체에 대한 소유나 점유의 판단기준 262
(바) 검사가 교도관으로부터 보관 중이던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우 262
(사) 피의자 운영의 사무실 내 피의자 소유 책상 서랍을 강제로 연 후, 그 종업원으로부터 서랍 속 물건을 임의제출받은 경우 263
(아) 경찰관이 출동현장에서 현행범인을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 시민이 현행범인으로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대폰을 함께 인수한 경우 263
(자) 공동거주권자의 동의권한 문제 264
(차) 고용인과 피고용인 상호간의 동의권한 여부 264
3) 제출이 임의적이고 자발적일 것(제출의 임의성) 265
가) 의미 및 판단기준 265
(1) 동의거절권의 고지 문제 266
(2) 수사기관이 먼저 제출을 요구한 경우 임의성을 인정할 수 있는지 여부 266
(3) 별건 압수와 임의제출 268
나) 체포현장이거나 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서의 임의제출 허용 여부 269
4) 임의제출인이 제출한 범위 내의 압수일 것 271
가) 임의제출인의 자유로운 제출의사 271
나) 임의제출 범위에 대한 판단기준 시점(임의제출시) 및 입증정도 274
다) 동의의 철회와 그에 따른 압수물의 반환 문제 274
5) 압수조서, 압수목록의 작성 및 교부 275
6) 임의제출과 참여권 보장 277
7) 임의제출의 한계 277
다. 전자정보가 담긴 정보저장매체를 임의제출한 경우 압수방법 및 범위 278
1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법 278
2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위 279
가) 임의제출자의 의사 279
나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보 280
다) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유 · 관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위 281
3) 전자정보 탐색 · 복제 · 출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 281
4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치 · 절차 282
라. 임의제출의 제출범위가 문제되었던 사례 283
1) 수사과정에 비추어 임의제출인의 제출의사를 제한적으로 해석한 사례 283
2) 휴대폰 및 이와 정보통신망으로 연결된 네이버 클라우드에 저장된 저장파일을 임의제출받은 후 피압수자에게 알리지 않은 채 UPlusbox 클라우드에 저장된 파일을 내려받고 피압수자에게 임의제출 압수조서와 압수목록을 제출하여 서명을 받은 경우 286
3) 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있는지 여부 288
4) 참고인의 신분으로 별건 피의자와 자신 간의 공범 여부를 확인시켜 주는 범위에서 휴대폰을 임의제출한 경우 임의제출의 범위 289
5) 피시방 주인으로부터 임의제출받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 개인정보보호법위반으로 위법수집증거에 해당하는지 여부 290
Ⅴ 통신사실 확인자료 제공요청 허가서
1. 통신사실 확인자료 제공요청의 적용대상 및 의의 295
2. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청의 요건 296
가. 수사 또는 형의 집행을 위한 필요성 소명 296
나. 보충성 요건 소명 297
다. 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와의 관련성 298
1) 판단기준 298
2) 관련 판례 299
가) 관련성을 긍정한 사례 299
나) 관련성을 부정한 사례 302
3. 통신사실 확인자료 제공요청의 절차 304
가. 판사의 허가 304
나. 허가서 사본에 의한 집행이 가능한지 여부 305
다. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지 305
1) 자료제공의 대상이 된 당사자에 대한 서면 통지 원칙 305
2) 예외적 통지유예 사유 307
3) 통신사실 확인자료제공 요청사유에 대한 당사자의 신청권 307
라. 대장 등 비치 307
Ⅵ 위법수집증거배제법칙
1. 의의 311
2. 위법수집증거배제법칙의 적용 기준과 위반효과 312
가. 판례상 적용기준 312
1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물(1차적 증거)의 증거능력 유무 및 그 판단기준 312
2) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 유무 및 판단기준 313
3) 입증책임 313
나. 위반효과 314
1) 증거능력의 원칙적 불인정 314
가) 1차적 증거의 증거능력 314
나) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 314
2) 위법수집증거와 증거동의 314
가) 의의 314
나) 학설대립 및 판례의 태도 314
다) 구체적 판례 사례 315
(1) 긴급체포 후 사후영장을 받지 않은 압수물에 대한 증거동의 가부 315
(2) 수사기관이 A에게 휴대폰을 제공하여 B와의 대화내용을 녹음하도록 한 경우, 해당 녹음파일 및 그 녹취록에 대한 증거동의 가부 315
(3) 영장이나 감정처분허가장 없이 채취한 혈액을 이용한 혈중알코올농도 감정 결과의 증거능력 유무 및 피고인 등의 동의가 있더라도 마찬가지인지 여부 316
(4) 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 받은 압수물의 효력 및 피고인이나 변호인이 증거 동의한 경우 증거능력 문제 317
3) 위법수집증거와 탄핵증거 317
4) 위법수집증거와 압수 · 수색영장 발부에 의한 하자치유 여부 317
5) 사인(私人)의 증거수집과 위법수집증거배제법칙 318
가) 문제제기 318
나) 학설 및 판례의 태도 319
다) 구체적인 사례 320
(1) 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프 또는 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력 320
(2) 피고인이 시장에게 보낸 전자우편을 시청공무원이 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법으로 수집한 경우, 이를 공직선거법위반죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부 321
(3) 소송사기의 피해자가 절취된 업무일지를 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 경우, 이를 사기죄에 대한 증거로 사용할 수 있는지 여부 322
(4) 간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 322
3. 위법수집증거배제법칙과 관련한 구체적 사례 323
가. 1차적 증거의 증거능력과 관련한 구체적 사례 323
1) 수사기관이 영장 없이 촬영한 피의자에 대한 비디오테이프의 증거능력 323
2) 선거범죄를 조사하면서 진술녹음 사실을 미리 알려주지 아니한 채 녹음한 파일 및 녹취록의 증거능력 324
3) 긴급체포 후 피의자를 석방하였으나 법원에 석방통지를 하지 않은 사안에서 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 325
4) 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 甲에 대한 진술 녹화 비디오테이프와 관련하여 녹화당시 진술거부권이 고지된 바 없는 경우 공범 乙에 대해 증거능력을 가지는지 여부: 진술거부권 등 불고지 효과의 제3자적 효력 325
5) 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였으나 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우, 그 진술서의 증거능력 유무 326
6) 피해자와 통화를 하던 중 피해자와의 통화가 끝난 후 통화가 끊기지 않은 상태에서 휴대폰 너머로 ‘악’소리와 ‘우탕탕’ 소리를 들었다는 甲의 진술은 통신비밀보호법 제14조 제1항에서 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취’한 것이어서 상해죄의 증거로 사용할 수 없는지 여부 326
7) 판사의 서명만 있고, 그 옆에 날인이 없는 압수 · 수색영장으로 집행한 경우 증거물의 증거능력 327
8) 검찰총장의 지시에 따라 기관장의 결재를 생략한 채 차장검사의 전결로 기소한 경우의 적법성 327
9) 카카오톡 대화 감청을 실시간 방식이 아닌 서버에 저장된 메시지 내역을 정기적으로 받은 경우의 위법성 329
10) 해외 채증 사진이 영토주권에 반하는지 여부 331
11) 커피숍에서 몰래 촬영한 영상물의 위법성 판단기준 331
12) 경찰이 나이트클럽 손님으로 가장해 음란공연을 촬영한 CD 및 현장사진의 증거능력 335
13)감청에 의한 대화의 녹음, 청취의 경우 집행위탁의 위법성 여부 336
14) 감청 대상인 발언자의 범위 338
15) 공소제기 후 진행된 수사의 위법성 문제 339
가) 피고사건과 관련하여 피고인에 대한 수사를 위한 압수 · 수색 가능여부 339
(1) 당해 사건에 대해서는 원칙적 소극 339
(2) 공소제기된 범죄사실이 아닌 다른 범죄사실에 대해서는 원칙적 적극 340
(3) 기소 후 이루어진 압수 · 수색영장에 기재된 일부 범죄사실이 피고사건의 공소사실과 동일한 경우 해당 압수 · 수색영장이 무효인지, 해당 압수 · 수색영장으로 수집된 다른 범죄사실에 대한 증거 역시 모두 무효인지 340
나) 기소 후 피고사건과 관련하여 작성된 조서의 증거능력 341
(1) 당해 사건에 관한 피고인 또는 공범에 대한 피의자신문조서 · 진술조서의 증거능력 341
(2) 당해 사건에 관한 참고인에 대한 진술조서 · 진술서 등의 증거능력 341
(가) 판단기준 341
(나) 법정에서 증언을 한 증인을 검사가 소환하여 작성한 진술조서 및 진술서의 증거능력 342
(3) 피고인에 대한 1심 무죄 선고 후, 항소심에서 검사가 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력 343
다) 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 수사기관에 미리 소환하여 면담한 경우 해당 증인의 법정진술의 신빙성 343
라) 공소제기 후에 당해 사건에 관하여 임의제출받은 증거의 증거능력 344
나. 2차적 증거(파생증거)의 증거능력과 관련한 구체적 사례 345
1) 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술 345
2) 영장 없이 획득한 금융거래정보에 기하여 범인을 특정하여 긴급체포한 경우, 제1심 법정에서의 자백 및 해당 범죄사실 이외의 범죄에 대한 피해자들의 진술 346
3) 위법한 강제연행 후 법원으로부터 피의자의 소변 등 채취에 관한 압수영장을 발부받아 그 영장에 의하여 2차 채뇨가 이루어진 다음 이를 분석한 소변감정서의 증거능력 348
4) 구속영장을 제시하지 아니하고 A를 구속한 다음, 그 후 이루어진 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서 및 A의 법정진술의 증거능력 350
5) 위법한 1차 압수 · 수색영장 집행 이후 이루어진 2차 압수 · 수색영장 및 그 후 진행된 추가 압수 · 수색영장과 임의제출로 취득한 증거의 증거능력 352
6) 증거능력이 없는 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 피고인들의 법정진술 및 참고인들의 수사기관 및 법정 진술의 증거능력 357
사항색인 361
판례색인 365
1. 체포의 의의 3
2. 체포영장에 의한 체포 3
가. 의의 3
나. ‘체포영장에 의한 체포’의 요건 3
1) 범죄혐의의 상당성 4
2) 체포사유: 출석불응 또는 출석불응의 우려 5
3) 체포의 필요성 6
다. 체포영장에 의한 체포의 절차 6
1) 체포영장의 청구 6
가) 청구권자 및 영장청구심의 6
나) 청구 방식 7
다) 동일한 범죄사실에 대한 재체포 7
2) 체포영장의 심사 및 발부 여부 결정 8
3) 체포영장의 집행 9
가) 집행지휘와 집행기관 9
나) 체포영장의 제시, 사본 교부 및 체포이유 등의 고지 9
(1) 내용 9
(2) 체포영장 사본 교부와 관련된 쟁점 10
(3) 체포이유 등의 고지 시기와 관련된 구체적 사례 12
(가) 경찰관이 피의자의 이름을 부르자 도망간 피의자를 검거한 후 경찰차 안에서 미란다원칙을 고지한 경우 12
(나) 경찰관이 체포현장에서 반항하지 않는 피의자를 제압하면서 수갑을 채운 뒤 미란다원칙을 고지한 경우 12
(다) 체포영장의 제시를 요구하는 피의자가 도주하자 피의자를 검거한 후 진술거부권 등을 고지한 경우 15
(라) 긴급체포를 위하여 주거에 침입하는 경우 실제로 피의자를 검거하기 전이라도 주거에 침입한 직후에 미란다원칙을 고지해야 하는지 여부 16
다) 체포에 수반하는 강제처분 17
라) 피의자의 인치 18
마) 집행 후의 조치 18
4) 체포 후의 조치 19
가) 구속영장의 청구 19
나) 피의자의 석방 19
라. 체포영장과 관련된 실무상 쟁점 20
1) ‘출석요구에 단 1회 응하지 아니한 경우’에도 출석불응 또는 출석불응의 우려가 있다고 볼 수 있는지 여부 20
2) 체포영장에 의해 체포에 착수하였으나, 별건 범죄사실로 현행범인으로 체포한 경우 21
3) 피의자 1인에 대한 수개의 체포영장 필요성 여부 23
4) 구속피의자에 대한 체포영장 청구 가부 및 구인방법 24
5) 구금장소의 임의적 변경의 위법성 여부 및 그 법률효과 24
6) 체포영장이 멸실된 경우 체포 자체의 효력 25
7) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않은 경우, 체포나 구속 절차가 위법한지 여부 25
3. 긴급체포 27
가. 의의 27
나. 긴급체포의 요건 27
1) 범죄혐의의 상당성 27
2) 범죄의 중대성 27
3) 체포의 필요성 27
4) 체포의 긴급성 27
다. 긴급체포 절차 28
1) 긴급체포 주체 28
2) 체포이유 등의 고지 28
3) 긴급체포에 수반하는 강제처분 29
4) 긴급체포서 작성 및 검사의 승인 등 30
5) 긴급체포 후의 조치 31
가) 구속영장의 청구 31
나) 피의자의 석방 32
6) 재체포의 제한 32
라. 긴급체포와 관련된 실무상 쟁점 33
1) 긴급성의 판단기준 및 기준시 33
2) 체포영장으로 체포하였다가 석방한 사람을 다시 긴급체포할 수 있는지 33
가) 동일한 범죄사실의 경우 33
나) 다른 범죄사실의 경우 34
3) 자진출석 또는 임의동행한 피의자에 대한 긴급체포 가부 36
가) 판단기준 36
나) 자진 출석한 피의자에 대한 긴급체포가 문제된 구체적 사례 37
(1) 자진 출석한 기무부대장이 피의자 조사 과정에서 혐의를 부인하자 긴급체포한 사안에서 인사에 영향력을 행사할 수 있는 직위에 있는 기무부대장이 석방시 관련자들과의 접촉을 통해 증거를 인멸할 우려가 있다고 판단한 사례 37
(2) 도로교통법위반으로 기소유예 처분을 받은 자가 혐의없음을 주장하며 담당 경찰관의 처벌을 요구하는 진정서를 제출하고 그 진정사건의 담당검사의 교체를 요구하기 위해 자진 출석하여 부장검사 부속실에서 대기하고 있다가 진정사건 담당검사에 의해 긴급체포된 사례 37
4) 수사기관에 출석한 참고인에 대한 긴급체포 가부 38
5) 긴급체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 39
가) 위법한 임의동행 후 이루어진 긴급체포의 위법성 여부 39
나) 현직 군수에 대한 뇌물수수사건에서 검사가 참고인들의 진술을 먼저 확보한 후, 군청 소속 계장을 통해 현직 군수의 소재지를 확인하여 그곳에서 현직 군수를 긴급체포한 경우 40
다) 경찰관이 피의자의 필로폰 투약 제보를 받고, 피의자의 신원, 주거지 등을 이미 파악한 상태에서 피의자의 주거지를 방문하여 피의자를 긴급체포한 경우 41
라) 현행범인으로 체포하였으나, 법정에서 현행범인 체포의 요건 총족이 인정되지 않자 검사가 공판에서 실질은 긴급체포의 요건을 갖춘 체포행위라고 주장할 수 있는지 여부 42
마) 경찰관이 피의자 부재중인 상태에서 점유자인 피의자가 아닌 관리자인 모텔 종업원의 허락을 얻어 피의자의 모텔객실을 수색하여 1회용 주사기를 발견한 후, 현장에 대기하다 귀가한 피의자를 긴급체포한 경우 42
4. 현행범인의 체포 44
가. 의의 44
나. 현행범인의 요건 45
1) 고유한 의미의 현행범인 45
2) 준현행범인 46
다. 현행범인 체포의 요건 47
1) 범죄의 명백성 47
2) 체포의 필요성 48
3) 비례성의 원칙 49
라. 현행범인 체포의 절차 49
1) 현행범인 체포의 주체 49
2) 체포이유 등의 고지 50
3) 신속한 조사 51
4) 현행범인 체포에 수반하는 강제처분 51
5) 현행범인 체포 후의 조치 52
가) 구속영장의 청구 52
나) 피의자의 석방 53
마. 현행범인 체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 53
1) 목욕탕 탈의실에서 피해자를 구타한 지 25분 이내에 탈의실에서 체포된 경우 53
2) 피해자의 자동차를 걷어차고 싸운 지 10분 후에 범행장소와 인접한 학교 운동장에서 체포된 경우 54
3) 교장실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 지 40분 후에 교무실에서 체포된 경우 54
4) 음주운전을 종료한 지 40분 이상 경과한 시점에서 길가에 앉아 있는데 술 냄새가 난다는 이유로 현행범인으로 체포된 경우 55
5) 체포경위에 관한 현행범인체포서의 기재내용과 실제 체포경위가 상이한 경우 55
6) 경찰관이 범행 후 약 40분이 지난 때에 노점에서 장사를 하고 있던 피의자를 상해 범행의 공범으로 오인하여 체포한 경우 56
7) 그 외 수사실무에서 문제되었던 위법한 현행범인의 체포 사례 57
Ⅱ 수사상 구속
1. 수사상 구속의 의의 61
가. 개념 61
나. 구속의 종류 61
2. 구속의 요건 62
가. 범죄혐의의 상당성 62
나. 구속사유 63
1) 주거부정 63
2) 증거인멸의 염려 63
3) 도망 또는 도망할 염려 64
4) 그 외 구속사유 심사시 고려할 사항 65
다. 구속의 제한 65
1) 비례성의 원칙 65
2) 경미사건 66
3) 소년범 구속의 제한 66
4) 국회의원, 쟁의근로자 등에 대한 구속 제한 66
3. 수사상 구속의 절차 67
가. 구속영장의 청구 67
나. 구속 전 피의자심문 68
1) 구속 전 피의자심문의 의의 68
2) 준비절차 68
가) 심문기일의 지정과 통지 68
나) 피의자의 인치 69
다) 신뢰관계 있는 사람의 동석 70
라) 국선변호인의 선정 70
마) 변호인의 접견, 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 70
3) 심문기일의 절차 71
가) 심문 장소 및 심문의 비공개 71
나) 심문의 방법 71
(1) 진술거부권의 고지 71
(2) 피의자에 대한 심문 71
(3) 제3자에 대한 심문 72
(4) 심문조서의 작성 72
4) 구속여부의 결정 72
가) 구속영장의 발부 72
나) 구속영장의 기각 73
다) 구속영장 결정에 대한 불복 73
다. 구속영장의 집행 73
1) 구속영장의 법적성격 73
2) 구속영장의 집행절차 74
3) 구속영장 집행 후의 조치 74
라. 구속기간 75
마. 재구속의 제한 76
4. 수사상 구속의 집행정지와 실효 78
가. 구속의 집행정지 78
나. 구속의 실효 79
5. 체포 · 구속적부심사제도 79
6. 구속과 관련된 실무상 쟁점 81
가. 구속영장의 효력범위 81
나. 이중구속 82
다. 별건구속와 여죄수사 83
라. 사법경찰관의 구속영장 신청에 따른 구속영장 청구 전 검사의피의자 조사 · 면담 가부 85
마. 체포피의자에 대한 구속영장 집행이 지체되었을 때 체포 내지 구금의위법성 여부 86
바. 피의자의 사선변호인 조력권을 침해한 구속의 위법성 여부 86
Ⅲ 영장에 의한 압수 · 수색
1. 수사과정에서의 압수 · 수색 일반론 91
가. 압수 · 수색의 의미 91
나. 압수 · 수색영장의 청구 92
다. 압수 · 수색의 대상 92
1) 압수의 대상 92
가) 증거물 또는 몰수물 92
나) 우체물 또는 전기통신 93
다) 출판물 93
라) 전자정보에 대한 압수 93
마) 금융거래정보에 대한 압수 94
(1) 의의 94
(2) 금융계좌추적용 압수 · 수색영장의 법률적 근거 94
(3) 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료의 의미 95
(가) 신용(체크)카드 사용내용과 함께 실시간 사용내역을 조회하는 경우(실시간 위치추적) 96
(나) 인터넷뱅킹 접속 IP, 텔레뱅킹 접속 전화번호, 현금인출기 사용시 촬영된 CCTV 영상, 인터넷뱅킹에 이용된 노트북의 MAC 주소 97
(다) 순수한 대출거래 · 보증 · 담보내역 등에 관한 정보 및 자료 97
(4) 금융계좌추적용 압수 · 수색영장에서의 특칙 99
2) 수색의 대상 99
라. 압수 · 수색의 제한 101
1) 군사상 비밀과 압수 · 수색의 제한 101
2) 공무상 비밀과 압수 · 수색의 제한 101
3) 업무상 비밀과 압수 · 수색의 제한 102
가) 의의 102
나) 압수거부권자 102
다) 압수거부의 대상물 102
라) 압수거부가 허용되지 않은 경우 103
마) 압수거부된 물건의 압수 103
바) 업무종사자 자신이 피의자로 된 경우 압수거부권 행사 가부 103
사) 형사책임을 모면하려는 목적에 의한 압수거부권 행사 가부 104
아) 영미법상의 변호인-의뢰인 특권이론 인정 여부 104
마. 압수 · 수색의 요건 105
1) 범죄의 혐의 및 관련성 105
2) 압수 · 수색의 필요성 106
3) 비례의 원칙 106
바. 압수 · 수색의 집행 107
사. 압수 · 수색영장의 유효기간 107
2. 해당 사건과의 관련성 109
가. 개관 109
나. 해당 사건과의 관련성 판단기준: 압수 · 수색의 목적이 된 범죄 및이와 관련된 범죄 111
1) 객관적 관련성 및 인적 관련성 111
2) 관련성 판단의 주체 및 판단의 기준시 112
다. 관련성과 관련된 구체적 쟁점 113
1) 혐의사실과 무관한 전자정보를 탐색 · 복제 · 출력한 경우 113
2) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 임의로 정한 시점 이후의 파일 일체를 복사하여 영장을 집행한 경우 114
3) 영장 범죄사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 후 이를 환부하고 후에 다시 임의제출받은 경우 116
4) 필로폰 투약시기가 2018. 5. 23.로 기재되어 있는 범죄사실에 대한 압수 · 수색영장을 2018. 6. 25. 집행하여 A의 소변을 압수한 후, ‘A가 2018. 6. 21.경부터 같은 달 25.경까지 사이에 필로폰을 투약하였다’라는 공소사실로 기소한 경우 117
가) 비교 판례 ① 119
나) 비교 판례 ② 120
5) ‘저서’ 기부행위 제한 위반의 점에 대하여 적법하게 압수한 물건을 피고인 및 공범에 대한 사전선거운동 혐의사실의 증거로 사용한 경우 121
6) 전화사기죄의 범죄사실로 긴급압수한 타인의 주민등록증 등을 점유이탈물횡령죄의 증거로 사용한 경우 122
7) 피의자 A의 공직선거법위반에 대한 압수 · 수색영장으로 B의 휴대폰을 압수한 후, B, C에 대한 수사단서를 포착하여 이들을 별건 공직선거법위반으로 기소하였으나 그에 대한 A의 혐의는 밝혀내지 못한 경우 122
8) A의 피해자 甲에 대한 성범죄와 관련하여 A의 휴대폰을 압수한 후, 휴대폰 파일 중에 A가 그 이전에도 다른 피해자들에 대한 추가 성범죄를 저지른 단서가 확인된 경우 126
9) 피의자 소유 휴대폰을 압수하는 과정에서 실제 범인은 영장 기재 ‘피의자’가 아닌 甲이라는 사실이 밝혀져 甲 소유의 휴대폰을 압수한 경우 129
3. 압수 · 수색영장의 집행 131
가. 압수 · 수색영장이 미치는 효력 범위 131
1) 개관 131
2) 압수 · 수색영장이 미치는 효력 범위에 관한 판단기준 131
3) 압수 · 수색영장의 효력범위와 관련된 실무상 쟁점 133
가) ‘압수 · 수색영장에 기재된 수색장소와 동일성이 인정되는 범위’에 대한 압수 · 수색 가능성 여부 133
나) 압수 · 수색영장의 압수물에 기재된 ‘정책특보실에 보관하는 서류’에 정책특보실에 ‘현존’하는 서류가 포함되는지 여부 135
다) 압수 · 수색영장의 ‘수색 · 검증할 장소’ 하단에 기재된 ‘위 각 압수할 물건이 보관되어 있는 창고, 부속 건물 · 방실을 포함하며, 소재지 이전 및 조직개편, 업무분장 변경 등으로 다른 사무실, 부속실, 창고, 부속 건물 등에 관련 물건, 자료 또는 파일이 옮겨진 경우 그 장소를 포함함’이라는 부가적 기재가 미치는 장소적 범위 136
라) 압수 · 수색영장에 표시된 ‘○○이 사용하는 책상’의 장소적 허용범위 138
마) 영장 기재 장소 영역 내에 또 다른 배타적 관리권이 있는 장소에도 압수 · 수색영장의 효력이 미치는지 여부 139
바) 장소에 대한 압수 · 수색영장으로 ‘수색할 신체’로 기재되지 않은 사람의 신체수색 가능 여부 140
사) 신체 압수 · 수색이 종료된 경우 주거지 압수 · 수색의 허용여부 142
아) 수사기관이 압수 · 수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수 · 수색하기 위해서는 압수 · 수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부 143
자) 역외 압수 · 수색의 적법성 문제: 외국에 서버가 있는 이메일 계정에 접속하여 이메일을 압수 · 수색한 경우 143
나. 영장제시 및 영장 사본 교부의 원칙 144
1) 영장제시의 원칙 144
가) 영장제시의 취지 144
나) 영장 ‘원본’ 제시 원칙 145
(1) 영장 원본 제시 및 그 근거에 대한 판례 입장 145
(2) 금융기관 및 이메일 업체에 대한 모사전송을 통한 압수 · 수색영장 제시의 위법성 145
(가) 대법원 2015도10648, 2018도2841 판결 및 그에 대한 비판 145
(나) 위 판결 이후 변화된 실무 관행 및 위법성 여부 146
다) 영장제시의 시기 147
라) 영장제시의 상대방 149
(1) 압수할 물건 또는 수색할 장소를 현실적으로 지배하는 자 149
(2) 압수 · 수색영장의 제시범위(개별적 제시) 149
마) 영장제시의 상대방이 문제된 개별적 사안 150
(1) 이메일 압수를 위해 네이버 직원에게 영장을 제시한 경우 150
(2) 피의자의 변호인에게 영장을 제시하지 않은 경우 150
바) 영장제시의 범위 150
(1) 원칙 150
(2) 영장제시 범위와 관련하여 문제된 사례 151
(가) 영장 표지와 범죄사실만 보여준 경우 151
(나) 피압수자가 영장의 구체적인 확인을 요구한 경우 151
사) 압수 · 수색영장의 제시의무 위반과 증거능력 151
2) 영장 사본의 교부 153
다. 압수 · 수색영장의 집행방법 154
1) 압수 · 수색영장 집행과 참여권의 보장 154
가) 참여권 보장의 구체적 내용 154
나) 피의자 및 변호인의 참여 155
(1) 피의자 및 변호인 참여권의 내용 155
(2) 변호인 참여권의 성질(고유권) 156
(가) 피의자가 불참 의사를 밝힌 경우 변호인에게 참여통지를 하여야 하는지 156
(나) 변호인의 조력을 받겠다는 피의자의 요청에도 불구하고 변호인이 입회하기 전에 압수 · 수색이 개시된 경우 157
(3) 피의자 및 변호인 참여권이 보장되는 압수 · 수색의 대상 범위 157
(4) 피의자 및 변호인에 대한 참여통지의 방법 및 시기 158
(5) 피의자 및 변호인에 대한 참여 통지의 예외 160
(가) 예외사유 160
(나) “참여하지 아니한다는 의사표시를 한 때”의 의미 160
(다) ‘급속을 요하는 때’의 의미 164
다) 공무소 등 책임자의 참여 166
라) 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자의 참여 166
마) 이웃사람 또는 지방공공단체의 직원의 참여 167
바) 여자 신체의 수색과 성년 여자의 참여 168
사) 피압수자 169
아) 실질적 피압수자 171
자) 참여권 보장과 관련하여 문제되는 구체적 사례 174
(1) 관리권, 지배권이 중첩적으로 존재하는 경우 참여인의 범위 174
(2) 실질적 참여 보장이 문제되는 사례 175
(가) 10명 이상의 경찰관 인원수에 비해 참여인 수는 극소수였던 사례 175
(나) 세대주가 부재하고 그 가족인 미성년자만 있는 경우 해당 미성년자를 참여인으로 할 수 있는지 여부 176
(3) 참여권 보장의 시간적 범위 176
(가) 압수현장에서 전자정보에 대한 선별방식의 압수가 종료된 이후, 수사기관 사무실에서 이미지 파일을 탐색, 복제, 출력하는 과정에서도 참여권을 보장하여야 하는지 176
(나) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 압수물의 탐색, 복제, 출력을 진행하는 경우 참여권을 보장하여야 하는지 177
(다) 전자정보에 대한 압수 · 수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우 178
(4) 저장매체 반출 방식의 압수 · 수색 이후 수사기관 사무실에서 압수물의 탐색, 복제, 출력을 진행하였으나, 피의자 및 변호인에게 참여통지가 되지 않은 경우 압수물의 증거능력 178
(5) 피해자 등 제3자가 피의자의 소유 · 관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 피의자의 참여권 보장여부 179
(6) 형사소송법 제106조 제4항이 전자정보의 ‘정보주체’에게 참여권을 보장하는 취지인지 여부 180
2) 수색 증명서, 압수목록의 교부 및 압수조서의 작성 182
가) 의의 182
나) 압수목록의 교부 상대방 182
다) 압수목록의 교부시기 및 교부 방법 183
라) 압수목록 및 압수목록교부서의 기재 내용 · 방식 185
마) 압수목록 교부, 압수조서 기재와 관련한 구체적 쟁점 185
(1) 압수조서에 압수한 자의 소속기관 및 작성일자가 누락되고, 압수목록에 저장매체 용량의 오기가 있었던 경우 185
(2) 압수목록에 작성일자가 누락되어 있고, 일부 내용이 사실에 부합하지 않았음은 물론, 압수 · 수색이 종료된 지 5개월이 지난 뒤에 압수목록이 교부된 경우 186
(3) 압수조서의 작성이 압수에 있어서 본질적이고 필수적인 절차인지 여부 186
3) 야간집행의 제한 187
가) 야간집행의 제한 및 예외 187
나) 주간 집행착수 영장의 야간 계속집행 문제 187
4) 영장 집행과 관련한 필요한 처분 등 188
가) 집행 중의 출입금지 188
나) 집행중지와 필요한 처분 188
다) 집행과 필요한 처분 189
(1) 의의 189
(2) 필요처분으로 인정되는 예시 189
(3) 필요한 처분과 관련된 구체적 쟁점 189
(가) 압수 · 수색장소에 있는 사람들의 이동을 제한하는 행위의 가부 189
(나) 사람에 대한 신체, 소지품 수색 190
(다) 사진촬영 190
(라) 전화의 발신, 수신 금지 190
(마) 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수 · 수색영장에 따라 이메일 계정의 아이디 및 비밀번호를 로그인 창에 입력하여 이메일 내용을 압수 · 수색한 경우 190
4. 영장 집행 후의 조치 193
가. 전자정보 주체에 대한 통지 193
나. 압수물의 환부, 가환부 194
1) 의의 194
2) 압수물의 환부, 가환부 194
가) 개념 194
나) 대상 194
다) 효력 195
라) 환부불능과 공고 196
3) 압수물의 환부, 가환부와 관련된 구체적 쟁점 196
가) 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부에 응하여야 하는지 여부 및 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는지에 대한 판단 기준 196
나) 수사 도중에 피의자가 수사관에게 소유권포기 각서를 제출한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지 여부 및 피의자의 압수물 환부청구권도 소멸하는지 여부 197
다. 압수장물의 피해자환부 · 교부 197
라. 압수물의 보관과 폐기 198
1) 자청보관 198
2) 위탁보관 198
3) 대가보관 198
4) 압수물의 폐기 199
5. 디지털증거에 대한 압수 · 수색 199
가. 의의 199
나. 단계적 압수 · 수색 200
1) 3단계 집행 200
가) 원칙: 현장 선별 압수(1단계) 200
나) 정보저장매체의 복제본 반출(2단계) 또는 저장매체 자체 반출(3단계)의 예외적 허용 요건 201
다) 실무상 영장에 표기되는 컴퓨터 등 저장매체에 대한 집행방법 제한 203
2) 단계적 압수 · 수색과 관련된 실무적 쟁점 205
가) 저장된 전자정보의 삭제 가능성만으로 3단계 집행의 예외적 사유에 해당하는지 여부 205
나) 각 단계별 영장 집행종료 시점 및 참여권 보장의 시한 206
다) 전자정보에 대한 하나의 압수 · 수색절차 전과정에 적법 · 위법행위가 혼재되어 있을 때 전체를 위법하다고 볼 수 있는지 여부 및 그 기준 207
라) 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원에 대한 위탁방식의 압수 · 수색영장 집행의 위법성 여부(수사기관이 인터넷서비스제공자에게서 별도로 선별 압수 · 수색하지 않은 것이 위법한 압수 · 수색인지) 208
바) 수사기관이 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별하여 압수한 후에도 그와 관련이 없는 나머지 정보를 삭제 · 폐기 · 반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있는 경우, 범죄 혐의사실과 관련이 없는 부분에 대한 압수가 위법한지 여부 210
다. 디지털증거의 증거능력 요건 213
1) 의의 213
2) 동일성과 무결성의 요건 214
가) 동일성과 무결성의 의의 214
나) 동일성, 무결성의 입증방법 및 입증정도 215
(1) 판례의 태도 215
(2) 디지털증거의 원본이 없는 경우 증거능력 입증방법 216
(3) 디지털 원본 영상 파일의 재생화면을 재촬영한 동영상의 증거능력 217
(4) 외국계 이메일 계정에 대한 압수 · 수색 과정에서 외국의 간수자가 참여하지도 않았고, 원본의 동일성도 확인되지 않았다는 주장에 관하여 219
3) 신뢰성의 요건 220
4) 디지털증거와 전문법칙 적용의 문제 221
가) 관련 법리 221
나) 녹음파일 녹취록의 증거능력 요건 및 녹취록이 전문증거인지 여부 222
다) 원본 파일에 대한 증거동의가 있는 경우 이를 재녹음한 녹음파일의 진정 성립 인정 요건을 완화한 판례 223
라) 국외 거주자 사용의 이메일 출력물에 대한 증거능력과 형사소송법 제314조 223
6. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법과 영장주의 225
가. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법의 의의 225
나. 통제배달 수사절차 개관 및 각 단계별 쟁점 226
1) 1단계: 국제우편물 통관검사 및 마약류 적발 226
2) 2단계: 수사관할 검찰청 결정 227
3) 3단계: 수사착수 및 통제배달 준비 227
4) 4단계: 통제배달 실시 및 피의자 검거 228
다. 통제배달과 관련된 임의제출의 적법성이 문제된 사례 229
1) 통상적인 통관절차에서 우편물 수취 피의자로부터 임의제출받은 경우 229
2) 통상적인 통관 절차를 거치지 않고, 검사가 특정한 물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물을 세관공무원으로부터 임의제출받아 압수한 경우 231
3) 세관공무원이 특사경의 지위에서 밀수입 증거수집을 목적으로 물품을 개봉하여 검사하고 사건관계인을 조사한 후 그 내용물을 검사에게 임의제출한 경우 233
Ⅳ 영장에 의하지 아니한 압수 · 수색
1. 압수 · 수색 · 검증에 있어서의 영장주의 예외 237
2. 체포 · 구속 목적의 피의자수색 237
가. 의의 237
나. 피의자 수색의 수색 주체 238
다. 피의자 수색의 적용범위 238
3. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증 239
가. 의의 239
나. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증이 가능한 시간적 범위 239
다. 체포 · 구속 현장에서의 압수 · 수색 · 검증이 가능한 장소적 범위 241
라. 압수 · 수색 · 검증의 대상 243
마. 사후 압수 · 수색 · 검증 영장의 청구 244
바. 위법한 체포현장에서의 압수 · 수색의 경우, 사후영장 발부로 그위법성이 치유되는지 여부 244
4. 피고인 구속현장에서의 압수 · 수색 · 검증 244
5. 범죄장소에서의 긴급 압수 · 수색 · 검증 245
가. 의의 245
나. 요건 245
1) 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소 245
2) 강제처분의 필요성, 비례성, 관련성 245
3) 긴급성 246
다. 사후 압수 · 수색영장의 청구 246
1) ‘지체 없이’의 시간적 범위 246
2) 압수물이 없는 경우, 압수물을 반환하여 계속 압수할 필요가 없는 경우 또는 검증만을 한 경우에도 사후영장을 청구하여야 하는지 여부 247
라. 관련 판례 248
1) 경찰관이 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중 이 사건 게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색하여 영장 없이 등급분류를 받지 아니한 게임기를 압수 · 수색한 경우 248
2) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명이 된 경우, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원응급실 등의 장소가 범죄장소에 준한다고 볼 수 있는지 249
3) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명인 상태에서 간호사에게 영장을 받아오겠다며 혈액 체취를 요구하여 채취한 후, 사전 영장을 발부받아 해당 혈액을 압수한 경우 249
4) 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지 여부 250
6. 긴급체포시의 압수 · 수색 · 검증 251
가. 의의 251
나. 요건 252
1) 압수대상 252
가) 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건 252
나) 체포와의 장소적 동일성이 요건인지 여부 252
2) 긴급성 및 시한적 제한 요건 253
다. 사후영장의 청구 등 253
라. 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지여부 253
7. 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) 및 제125조(야간집행의 제한)의 적용배제 문제 254
8. 유류한 물건의 압수 · 수색 255
가. 의의 255
나. 유류한 물건의 판단기준 255
다. 유류물의 경우에도 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 및참여권보장, 압수목록 교부 등 압수 · 수색 집행에 관한 절차가 적용되는지 여부 256
9. 당사자 동의에 의한 압수 · 수색(임의제출) 257
가. 의의 257
나. 임의제출의 적법성 요건 257
1) 개관 257
2) 제출권한 있는 자에 의한 제출일 것 257
가) 의의 257
나) 제출권한자(소유자, 소지자 또는 보관자)의 의미 258
(1) 관련 법리 258
(2) 외관상 제출권한자의 인정여부 258
(3) 제출권한 유무와 관련한 사례 260
(가) 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우, 법정대리인이 의사능력 없는 피의자를 대리하여 채혈에 관한 동의를 할 수 있는지 여부 260
(나) 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의제출받아 압수한 경우 260
(다) 상해죄의 증거물인 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞마당에서 발견하였음에도 그 피해자로부터 임의로 제출받은 경우 261
(라) 모텔객실의 이용객이 아닌 모텔 종업원으로부터 해당 객실의 물건을 임의제출받은 경우 261
(마) 전자정보 그 자체에 대한 소유나 점유의 판단기준 262
(바) 검사가 교도관으로부터 보관 중이던 재소자의 비망록을 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우 262
(사) 피의자 운영의 사무실 내 피의자 소유 책상 서랍을 강제로 연 후, 그 종업원으로부터 서랍 속 물건을 임의제출받은 경우 263
(아) 경찰관이 출동현장에서 현행범인을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 시민이 현행범인으로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대폰을 함께 인수한 경우 263
(자) 공동거주권자의 동의권한 문제 264
(차) 고용인과 피고용인 상호간의 동의권한 여부 264
3) 제출이 임의적이고 자발적일 것(제출의 임의성) 265
가) 의미 및 판단기준 265
(1) 동의거절권의 고지 문제 266
(2) 수사기관이 먼저 제출을 요구한 경우 임의성을 인정할 수 있는지 여부 266
(3) 별건 압수와 임의제출 268
나) 체포현장이거나 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서의 임의제출 허용 여부 269
4) 임의제출인이 제출한 범위 내의 압수일 것 271
가) 임의제출인의 자유로운 제출의사 271
나) 임의제출 범위에 대한 판단기준 시점(임의제출시) 및 입증정도 274
다) 동의의 철회와 그에 따른 압수물의 반환 문제 274
5) 압수조서, 압수목록의 작성 및 교부 275
6) 임의제출과 참여권 보장 277
7) 임의제출의 한계 277
다. 전자정보가 담긴 정보저장매체를 임의제출한 경우 압수방법 및 범위 278
1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법 278
2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위 279
가) 임의제출자의 의사 279
나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보 280
다) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유 · 관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위 281
3) 전자정보 탐색 · 복제 · 출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 281
4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치 · 절차 282
라. 임의제출의 제출범위가 문제되었던 사례 283
1) 수사과정에 비추어 임의제출인의 제출의사를 제한적으로 해석한 사례 283
2) 휴대폰 및 이와 정보통신망으로 연결된 네이버 클라우드에 저장된 저장파일을 임의제출받은 후 피압수자에게 알리지 않은 채 UPlusbox 클라우드에 저장된 파일을 내려받고 피압수자에게 임의제출 압수조서와 압수목록을 제출하여 서명을 받은 경우 286
3) 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있는지 여부 288
4) 참고인의 신분으로 별건 피의자와 자신 간의 공범 여부를 확인시켜 주는 범위에서 휴대폰을 임의제출한 경우 임의제출의 범위 289
5) 피시방 주인으로부터 임의제출받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 개인정보보호법위반으로 위법수집증거에 해당하는지 여부 290
Ⅴ 통신사실 확인자료 제공요청 허가서
1. 통신사실 확인자료 제공요청의 적용대상 및 의의 295
2. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청의 요건 296
가. 수사 또는 형의 집행을 위한 필요성 소명 296
나. 보충성 요건 소명 297
다. 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와의 관련성 298
1) 판단기준 298
2) 관련 판례 299
가) 관련성을 긍정한 사례 299
나) 관련성을 부정한 사례 302
3. 통신사실 확인자료 제공요청의 절차 304
가. 판사의 허가 304
나. 허가서 사본에 의한 집행이 가능한지 여부 305
다. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지 305
1) 자료제공의 대상이 된 당사자에 대한 서면 통지 원칙 305
2) 예외적 통지유예 사유 307
3) 통신사실 확인자료제공 요청사유에 대한 당사자의 신청권 307
라. 대장 등 비치 307
Ⅵ 위법수집증거배제법칙
1. 의의 311
2. 위법수집증거배제법칙의 적용 기준과 위반효과 312
가. 판례상 적용기준 312
1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물(1차적 증거)의 증거능력 유무 및 그 판단기준 312
2) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 유무 및 판단기준 313
3) 입증책임 313
나. 위반효과 314
1) 증거능력의 원칙적 불인정 314
가) 1차적 증거의 증거능력 314
나) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 314
2) 위법수집증거와 증거동의 314
가) 의의 314
나) 학설대립 및 판례의 태도 314
다) 구체적 판례 사례 315
(1) 긴급체포 후 사후영장을 받지 않은 압수물에 대한 증거동의 가부 315
(2) 수사기관이 A에게 휴대폰을 제공하여 B와의 대화내용을 녹음하도록 한 경우, 해당 녹음파일 및 그 녹취록에 대한 증거동의 가부 315
(3) 영장이나 감정처분허가장 없이 채취한 혈액을 이용한 혈중알코올농도 감정 결과의 증거능력 유무 및 피고인 등의 동의가 있더라도 마찬가지인지 여부 316
(4) 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 받은 압수물의 효력 및 피고인이나 변호인이 증거 동의한 경우 증거능력 문제 317
3) 위법수집증거와 탄핵증거 317
4) 위법수집증거와 압수 · 수색영장 발부에 의한 하자치유 여부 317
5) 사인(私人)의 증거수집과 위법수집증거배제법칙 318
가) 문제제기 318
나) 학설 및 판례의 태도 319
다) 구체적인 사례 320
(1) 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프 또는 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력 320
(2) 피고인이 시장에게 보낸 전자우편을 시청공무원이 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법으로 수집한 경우, 이를 공직선거법위반죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부 321
(3) 소송사기의 피해자가 절취된 업무일지를 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 경우, 이를 사기죄에 대한 증거로 사용할 수 있는지 여부 322
(4) 간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 322
3. 위법수집증거배제법칙과 관련한 구체적 사례 323
가. 1차적 증거의 증거능력과 관련한 구체적 사례 323
1) 수사기관이 영장 없이 촬영한 피의자에 대한 비디오테이프의 증거능력 323
2) 선거범죄를 조사하면서 진술녹음 사실을 미리 알려주지 아니한 채 녹음한 파일 및 녹취록의 증거능력 324
3) 긴급체포 후 피의자를 석방하였으나 법원에 석방통지를 하지 않은 사안에서 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 325
4) 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 甲에 대한 진술 녹화 비디오테이프와 관련하여 녹화당시 진술거부권이 고지된 바 없는 경우 공범 乙에 대해 증거능력을 가지는지 여부: 진술거부권 등 불고지 효과의 제3자적 효력 325
5) 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였으나 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우, 그 진술서의 증거능력 유무 326
6) 피해자와 통화를 하던 중 피해자와의 통화가 끝난 후 통화가 끊기지 않은 상태에서 휴대폰 너머로 ‘악’소리와 ‘우탕탕’ 소리를 들었다는 甲의 진술은 통신비밀보호법 제14조 제1항에서 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취’한 것이어서 상해죄의 증거로 사용할 수 없는지 여부 326
7) 판사의 서명만 있고, 그 옆에 날인이 없는 압수 · 수색영장으로 집행한 경우 증거물의 증거능력 327
8) 검찰총장의 지시에 따라 기관장의 결재를 생략한 채 차장검사의 전결로 기소한 경우의 적법성 327
9) 카카오톡 대화 감청을 실시간 방식이 아닌 서버에 저장된 메시지 내역을 정기적으로 받은 경우의 위법성 329
10) 해외 채증 사진이 영토주권에 반하는지 여부 331
11) 커피숍에서 몰래 촬영한 영상물의 위법성 판단기준 331
12) 경찰이 나이트클럽 손님으로 가장해 음란공연을 촬영한 CD 및 현장사진의 증거능력 335
13)감청에 의한 대화의 녹음, 청취의 경우 집행위탁의 위법성 여부 336
14) 감청 대상인 발언자의 범위 338
15) 공소제기 후 진행된 수사의 위법성 문제 339
가) 피고사건과 관련하여 피고인에 대한 수사를 위한 압수 · 수색 가능여부 339
(1) 당해 사건에 대해서는 원칙적 소극 339
(2) 공소제기된 범죄사실이 아닌 다른 범죄사실에 대해서는 원칙적 적극 340
(3) 기소 후 이루어진 압수 · 수색영장에 기재된 일부 범죄사실이 피고사건의 공소사실과 동일한 경우 해당 압수 · 수색영장이 무효인지, 해당 압수 · 수색영장으로 수집된 다른 범죄사실에 대한 증거 역시 모두 무효인지 340
나) 기소 후 피고사건과 관련하여 작성된 조서의 증거능력 341
(1) 당해 사건에 관한 피고인 또는 공범에 대한 피의자신문조서 · 진술조서의 증거능력 341
(2) 당해 사건에 관한 참고인에 대한 진술조서 · 진술서 등의 증거능력 341
(가) 판단기준 341
(나) 법정에서 증언을 한 증인을 검사가 소환하여 작성한 진술조서 및 진술서의 증거능력 342
(3) 피고인에 대한 1심 무죄 선고 후, 항소심에서 검사가 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력 343
다) 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 수사기관에 미리 소환하여 면담한 경우 해당 증인의 법정진술의 신빙성 343
라) 공소제기 후에 당해 사건에 관하여 임의제출받은 증거의 증거능력 344
나. 2차적 증거(파생증거)의 증거능력과 관련한 구체적 사례 345
1) 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술 345
2) 영장 없이 획득한 금융거래정보에 기하여 범인을 특정하여 긴급체포한 경우, 제1심 법정에서의 자백 및 해당 범죄사실 이외의 범죄에 대한 피해자들의 진술 346
3) 위법한 강제연행 후 법원으로부터 피의자의 소변 등 채취에 관한 압수영장을 발부받아 그 영장에 의하여 2차 채뇨가 이루어진 다음 이를 분석한 소변감정서의 증거능력 348
4) 구속영장을 제시하지 아니하고 A를 구속한 다음, 그 후 이루어진 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서 및 A의 법정진술의 증거능력 350
5) 위법한 1차 압수 · 수색영장 집행 이후 이루어진 2차 압수 · 수색영장 및 그 후 진행된 추가 압수 · 수색영장과 임의제출로 취득한 증거의 증거능력 352
6) 증거능력이 없는 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 피고인들의 법정진술 및 참고인들의 수사기관 및 법정 진술의 증거능력 357
사항색인 361
판례색인 365