배임죄에 대한 몇 가지 오해

2012년부터 2018년까지 대법관으로 근무하면서 밀려드는 사건을 해결하는데 급급하여 깊은 고민을 할 시간적 여유가 없었다. 대법관 퇴임 후 동아대학교 법학전문대학원에서 석좌교수로 근무하면서 여유를 가지고 형사법에 관한 연구에 집중하였다. 연구결과를 논문으로 발표하고 보니 지식의 얕음과 역량의 부족을 드러내는 것 같아 부끄럽다. 그런데도 연구결과를 책으로 묶어 세상에 내놓는 만용을 부려본다.

법원이 법률의 문언을 복잡하고 기교적으로 해석하여 법률의 규정을 믿고 행동한 평범한 국민을 처벌하게 되면 형법은 더이상 행위준칙이 될 수 없다. 법원이 이러한 역할에 더욱 충실하기를 바라는 마음을 담았다. 대표적인 사례를 배임죄에서 찾았다. 배임죄는 그 이론의 복잡성과 모호성 때문에 국민들은 배임죄 성립 여부를 미리 알기 어렵다고 한다. 법원도 심급에 따라 유·무죄를 달리하는 경우가 많다. 기업 경영자들은 배임죄 리스크를 두려워하여 새로운 투자나 모험적 경영을 꺼린다. 배임죄가 기업의 경쟁력뿐만 아니라 국가의 경쟁력까지 저해하는 요인이 되었다. 그러나 이것은 배임죄의 잘못이 아니라 학계와 실무계를 지배하고 있는 배임죄에 대한 여러 가지 오해 때문이라고 판단한다.

이 책에는 배임죄에 관한 여러 가지 오해를 지적하는 내용을 주로 다루었지만, 그 이외에도 국내에서는 처음으로 횡령죄의 객체에 부동산은 포함되지 않는다고 주장하였고, 사기죄는 피해자의 처분행위를 중심으로 논할 것이 아니라 피고인이 교부를 받았는지 재산상 이익을 취득하였는지를 중심으로 논해야 한다고 주장하였으며, 현주건조물방화죄에서 보호법익이 무엇인지도 따져보았다. 학계에서 더 깊이 논의하는 단초가 되었으면 좋겠다.